某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1339号 上诉人（原审被告）：***,男,1976年1月9日出生,汉族,农民，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：***，山东兴茌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月22日出生，汉族，农民，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：***，山东泰泉（茌平）律师事务所律师。 原审被告：聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司，住所地山东省聊城市茌平区枣乡街与建设路路口。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东同心达（北京）律师事务所律师 上诉人***因与被上诉人***、原审被告聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审被告正泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销山东省茌平县人民法院(2019)鲁1523民初2171号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：原审法院认定事实错误、基本事实认定不清，依法应予改判或发回重审。原审法院认定案件事实的基本证据是***提交的一页工程结算单复印件和一页施工明细账目复印件。两份复印件是***偷拍形成，证据来源不合法，不具备证明力。两份证据仅仅是工程总价款能够相互印证。但是从施工明细账目来看，***已经支付的工程款不但包括了187350元的预付款，还包括其余已经支付的工程款。***在一审庭审答辩时也已经表明涉案工程款已经结清，而且也提到了施工明细账目并不是规范账目，有很多已经支付的工程款没有记录在账页中。一审法院在未查明施工明细账目预付款的具体支付方式和时间，其他工程款支付明细是否与本案具有关联的情况下，就简单的得出***除已经支付的187350元预付工程款外，其他工程款没有支付的结论，显然没有确凿的证据依据、显然是认定事实错误和认定事实不清。请二审法院查明事实，依法支持***的上诉请求。 ***辩称，1.***称***偷拍工程结算单和施工明细账目属不实之词。工程结算单是在**中学教学楼交付使用后，***让负责项目施工进度和质量的技术员**核算的，**在与***核实工程量时，***对**出具的工程结算清单拍照了一份，作为***向***催要工程款的依据。***诉称工程结算清单是偷拍的，是对***的污蔑。施工明细帐是***在与***的账务人员对账时，当着会计的面，对施工明细帐中记有**中学教学楼的工程总价款、已付款、未付款内容进行了拍照。***把***会计提供用于对账的账页进行拍照的行为，***污蔑为偷拍，是混淆是非。2.***诉称工程款已经结算缺乏事实根据。**出具的工程结算单总工程款372743元，施工明细账记载：**中学教学楼瓦工活工程款合计372743元，付187350元，尚欠185393元。***自己财务人员保管的施工明细账记载的事实，足以证实***还欠***工程款185393元。***以其施工明细账不规范很多已经支付的工程款没有记录在帐页中。但在一审自2019年6月18日起至2019年11月20日止，在长达五个月的诉讼期间，期并未向法院提交不规范施工明细账之外，向***支付工程款的任何凭证。***在一审庭审中多次称2017年已经付清，***在**中学教学楼的工程款，在2018年7月16日，***与***的通话录音记录中，***称“***，我最近每笔款给你三万五万的，到年底还有个尾巴就无所谓了”。从2018年7月15日至2019年2月19日，***与***通话录音12次，每次都认该认还，没有一次讲到**中学教学楼工程款已经付清，***以施工明细账不规范掩盖未付清工程款的事实，是徒劳的。 正泰公司述称，一审法院认定事实及适用法律正确，该公司不应当承担支付工程款的义务，***在上诉时也未对该公司提出任何的上诉理由，视为认可一审判决载明的该公司不应当承担付款责任的事实。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、正泰公司立即支付工程欠款185393元;2.***、正泰公司承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：***对***在茌平县**中学教学楼施工事实无异议，***提交的工程结算单和施工明细账目复印件与其陈述的事实部分高度契合，一审法院对其主张予以认可。***辩称已将***的工程款全部结清，但未提供证据证明其向***已支付完全部款项，应承担举证不能的法律后果。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院审查后认为，***与***存在工程劳务分包的事实，正泰公司将茌平县**中学教学楼工程分包给无施工资质的***施工，而***又将部分工程分包给无施工资质的***施工。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原被告的行为违反国家现行法律、法规的禁止性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，***借用正泰公司资质与***达成的施工协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”***与***已就***施工的工程实际进行结算后确认了工程价款，故对***要求支付工程款的请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定实际施工人可以转包人、违法分包人、发包人为被告起诉，但结合该解释第一条、第四条规定，实际施工人应为“借用企业资质签订建设工程合同的企业或个人”，故对***主张以实际施工人身份向违法分包方正泰公司主***，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付给***工程款185393元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1230元由***负担。 本院二审期间，***提交交易书一份及在中国裁判文书网下载打印的（2017）鲁1523民初1754号民事判决一份，拟证明***在**工程中欠***工费20910元，***以***轿车一辆（鲁Ｄ×××××）代偿***欠***的20910元工费，折抵***在***的工程款22000元。***提交其起诉茌平县茌山建筑工程有限公司（以下简称茌山公司）的法律文书一组、证据三份，***与***支付工程款核对情况以及茌山公司出具的情况说明一份，拟证明***曾向茌平县人民法院起诉茌山公司、***在**小学教学楼工程总价款、***与***支付**小学教学楼工程款情况以及茌山公司与正泰公司为独立法人、***未经茌山公司同意违规使用教育建设经费的情况。***经质证对***起诉茌山公司的相关法律文书无异议，但该案未开庭之前***已经自行撤诉。对**出具的各项工程量数额及单价清单的真实性有异议，该证据为复印件，无法核实其真实性，该证据无证明力。*****工组***工程汇总清单为***单方制作，无***签字确认，对其真实性不予认可。对***项目组付**小学教学楼工程款明细的真实性无异议，但付款是付的**中学的款项而非***主张的**小学的款项，对***收***付**小学教学楼工程款与***明细记载付**中学教学楼工程款对照表的真实性有异议，该证据是***单方制作，单方主张，无其他证据印证其主张。对茌山公司出具证明的合法性和真实性有异议。该证据仅有单位**，没有单位法定代表人或负责人签字，证据形式不合法，不具有证据效力。正泰公司经质证认为，同意***质证意见，另外***提交的上述证据并非新证据，未在一审审理过程中提交，在二审开庭之前也未提交，并不能作为有效证据予以认定。本院认为，***提交证据能够说明以车辆代偿***债务的情况，***虽对此事实予以认可，但主张该项账款不在其诉求范围中，在***没有其他证据予以佐证的情况下，该证据无法证明此项账款与本案诉争标的有关。***主张其向***付清了**中学的所有款项，一、二审中均未提交相关证据证明，其主张工程明细账中4月15日后续记账为**中学工程付款情况，亦未在二审指定期限内提供相关证据。***在二审中进行补充说明并提交有关证据，能够证明其与***在**小学工程中有款项往来的情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议的焦点为一审法院判决***向***支付工程款185393元是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，工程明细账在对**中学瓦工活工程款计算出合计数额后，显示有后续记账，并有“扣：维修**小学、扣：**小学”等款项支出的记载，可以认定上述后续记账与**小学工程有关。***二审提交的证据可以说明其与***有关于**小学的工程款项往来。本案明细账中已对***的瓦工活进行汇总记账，但其后发生的账目显示与**小学工程有关，***主张后续记账中支付款项为向***支付的**中学工程款，但在一、二审中均未提交相关证据证实，其应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院根据当事人提交证据情况认定***向***支付工程款185393元并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2460元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　关　淼 审判员　*** 审判员　杨　轲 二〇二〇年七月十日 法官助理*** 书记员***