某某、山东中开城建集团有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终1151号 上诉人（原审原告）：***，女，1963年8月24日出生，汉族，现住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：山东中开城建集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区马陵山路001号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山东中开城建集团有限公司包头分公司，营业场所内蒙古自治区包头市九原区麻池镇北滩村二期底店44号。 负责人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人中开诚建集团有限公司（以下简称中开城建集团）、山东中开城建集团有限公司包头分公司（以下简称中开城建包头分公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2023）内0202民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.判令***与中开诚建集团、中开城建包头分公司自2022年11月8日至2023年9月12日期间存在劳动关系；3.判令中开诚建集团、中开城建包头分公司支付***从2022年11月8日至2023年9月12日未签订劳动合同的二倍工资80000元（10个月×8000元/月）；4.判令中开诚建集团、中开城建包头分公司支付拖欠***2022年11月8日至2023年9月12日工资80000元（10个月×8000元/月）；以上合计160000元；5.判令中开诚建集团、中开城建包头分公司承担本案一、二审的全部费用，包括诉讼费、车船、住宿、聘请律师等相关费用。事实和理由：一审判决无论在认定事实方面还是适用法律方面均存在严重错误，法官严重偏袒中开诚建集团、中开城建包头分公司。中开诚建集团、中开城建包头分公司故意不与***签劳动合同且拖欠数月工资，根据法律规定应支付***未签劳动合同的双倍工资。一审中，***当庭出示的国家税务总局内蒙古税务局登记表就是证据，现迫于无奈在一审提供的证据基础上，按照《民事诉讼法》规定在二审中提交新的证据。***于2022年11月8日入职中开诚建集团、中开城建包头分公司工作，工作地点在中开城建包头分公司（内蒙古友好医院装修项目），工作职责为中开诚建集团、中开城建包头分公司2个公司的项目出纳、会计和后勤服务等。2022年11月8日，***在项目办公室与案外人**、**（中开诚建集团、中开城建包头分公司的股东）确定***每月的工资暂定为8000元，待效益好后再增加。2023年1月6日下午，***曾要求中开诚建集团、中开城建包头分公司签订劳动合同，但被推辞，后公司始终未提签订劳动合同事宜，截止至***起诉之日也未收到中开诚建集团、中开城建包头分公司的解除劳动合同的书面通知书，劳动关系依然存在（国家税务总局内蒙古税务局报税登记表为证，***的名字和职务在上面有体现，经中开诚建集团、中开城建包头分公司认可才可以写***的名字）。在***多次通过电话和短信方式催促中开诚建集团、中开城建包头分公司支付拖欠工资未果的情况下，才知道自己的合法权益受到侵害，被迫按照法律程序向包头市劳动监察大队、仲裁院、包头市东河区人民法院行使权利，希望依法得到解决。而东河区人民法院一审法官在法庭上刻意偏袒中开诚建集团、中开城建包头分公司，有意引导其绕开事实，二次开庭前调解（所谓的调解，实质上是法官给中开诚建集团、中开城建包头分公司提供应诉依据的时间）中开诚建集团、中开城建包头分公司在法庭上始终无法提供相关依据，只凭口述，甚至拿着***提供给法庭的缴费单据冒称自己公司的证据，而该证据的原件在***这里。1.***提供的2021年7月12日合同是中开城建包头分公司的营业执照审批下来后，由中开城建包头分公司在原2021年7月12日别人签的合同基础上转让过来补签的，实际上这个项目是中开城建包头分公司转包过来的三手项目（在法庭上中开诚建集团、中开城建包头分公司曾经问一审法官是否有效）。2.一审法院只认可双方存在4个月的劳动关系依据不足。***提供的国家税务总局内蒙古税务局报税登记表（官方**）未被采纳。一审判决既然认定双方存在4个月的劳动关系，中开诚建集团、中开城建包头分公司就应该承担相应的不签订劳动合同的双倍赔偿责任。3.一审判决500元/月工资、支付4个月无法律依据。即使事后中开诚建集团、中开城建包头分公司不承认当时承诺的8000元/月工资，一审法院也应该按照内蒙古自治区统计局发布的2021年城镇私营企业就业人员（建筑业）年平均工资54822元/年计算。在第三次开庭前调解中，开诚建集团、中开城建包头分公司认可了每个月可接受3000元工资，一审法官却未采纳。4.第三次正式开庭，中开诚建集团、中开城建包头分公司在庭上提供不了任何应诉证据，一审法官当场给2个股东分别电话通知（2个股东在法官通知多次的情况下不出庭），中开诚建集团、中开城建包头分公司当庭提供的证言证词、电话录音和微信语音都是***提起诉讼之后的，在中开诚建集团、中开城建包头分公司无法提供应诉证据的情况下一审法官还告知其在开庭后再提供证据。5.***提供的证据材料都有官方、相关公司和中开诚建集团、中开城建包头分公司的**签字，证明材料都是起诉之日前和庭上当面提给法院的，能够充分证明***与中开诚建集团、中开城建包头分公司之间存在劳动关系。 中开诚建集团、中开城建包头分公司辩称：一、***要求确认与中开诚建集团、中开城建包头分公司之间存在劳动关系，无任何事实与法律依据，并且中开城建包头分公司是在2022年12月份才注册领取营业执照，2023年1月份才与友好医院拟签的建设工程施工合同。二、***请求中开诚建集团、中开城建包头分公司支付的劳动报酬更无事实依据。***称2022年11月8日经案外人**与**安排来到友好医院的工程项目务工，中开诚建集团、中开城建包头分公司是在2023年1月份与友好医院拟签的合同，1月份签完合同后因过年和疫情刚解除很多人生病所以停工，一直到2023年3月份才开工，开工之后未曾见过***参加工作，工人都可以作证。***称自己是财务，但却未能提供中开诚建集团、中开城建包头分公司在1月份承接友好医院项目之后、3月份开工的工人工资单，或者3月份开工之后所有的相关财务报表。三、2023年1月案外人**和**找到***想要通过中开城建包头分公司重新与友好医院签订一份建设施工合同，在此之前，友好医院就该建设项目在2021年与中土华夏公司签订了该项目的建设施工合同，2022年9月又与兴业公司签订了该项目的建设施工合同，后又转包给博越公司，都是通过**的安排签订了施工合作协议。中开城建包头分公司在2023年1月份与友好医院通过**和**的介绍重新签订建设施工合同之后，场地已处于停工的状态。综上所述，***的诉求毫无事实及法律依据，请求法院维持原判。 ***起诉请求：1.判决***与中开诚建集团、中开城建包头分公司自2022年11月8日至2023年9月12日存在劳动关系；2.判决中开诚建集团、中开城建包头分公司支付***自2022年11月8日至今2023年9月12日未签订劳动合同的二倍工资176000元（11个月×8000元/月×2倍）；3.判决中开诚建集团、中开城建包头分公司支付拖欠的工资88000元（11个月×8000元/月），以上合计264000元；4.判决中开诚建集团、中开城建包头分公司承担本次诉讼的全部费用及诉讼期间的车船、住宿、差旅及律师等相关费用。 一审法院认定，***于2022年11月初到案涉友好医院工程项目工作，工作内容包括出纳、会计和后勤服务工作等，在2023年1月至4月曾为中开城建包头分公司办理过税务申报工作。另查明，2023年7月***曾就工资问题向劳动监察部门投诉。2023年9月，***作为申请人以中开诚建集团、中开城建包头分公司为被申请人向包头市东河区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求确认其与中开诚建集团、中开城建包头分公司之间劳动关系、支付拖欠工资及未签订劳动合同赔偿，***，劳动仲裁院以***超过了法定退休年龄，已不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，不受《劳动法》调整为由出具了《不予受理案件通知书》〔（2023）包东劳人仲案366号〕。***不服仲裁结果，遂诉至一审法院。又查明，中开城建包头分公司提供一份《建设工程施工合同》记载案涉友好医院工程项目系由内蒙古友好医院有限公司作为发包人于2021年7月12日发包给承包人中开城建包头分公司。中开城建包头分公司营业执照显示该公司成立于2022年12月6日，据该公司负责人*****，该《建设工程施工合同》是倒签的，因该项目之前挂靠的公司出了问题。另，中开城建包头分公司系中开诚建集团分公司。以上事实有当事人的**、仲裁裁决书、税务申报表、建设工程施工合同等在案予以佐证。 一审法院认为，***要求确认与中开诚建集团、中开城建包头分公司之间在2022年11月8日至2023年9月12日期间存在劳动关系，中开诚建集团、中开城建包头分公司不予认可。庭审中，***自认其到案涉友好医院工程项目工作非中开诚建集团、中开城建包头分公司所招聘，而是由案外人**招来，所诉请工资也是案外人**、**口头承诺。***的主要工作集中在友好医院工程项目上，综合庭审查明情况，根据***提供的证据，不能证明其与中开诚建集团、中开城建包头分公司之间存在劳动关系，故对***要求确认劳动关系、支付拖欠工资及未签订劳动合同赔偿的请求不予支持。因***在2023年1月至4月期间确为中开城建包头分公司进行过税务申报，中开城建包头分公司亦认可，双方之间没有签订相应的合同，故此期间双方存在事实的劳务关系，为节约司法资源，减少当事人的诉累，综合庭审查明的税务申报工作内容及工作量，一审法院酌情确认上述期间的劳务费为2000元，中开诚建集团、中开城建包头分公司应予支付。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、山东中开城建集团有限公司包头分公司、中开诚建集团有限公司于本判决生效之日起10日内向***支付劳务费2000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定事实如下：***提交中开城建公司友好医院管理人员工作微信群截图打印件、2023年7月3日下午***与***的微信聊天记录截图打印件二份、中开城建公司友好医院工作群聊天记录截图打印件、友好医院项目的支付凭证（收据存根）二张、收条二张、人工工资支付凭证（收据）三张，中开城建包头分公司的工资单一张、支付凭证（收据存根）二张（以上均为复印件）、工程处罚单、公司现场管理人员开会照片、投诉登记表、包头市东河区劳动人事争议仲裁院不予受理案件通知书及送达回证、包头市东河区劳动人事争议仲裁院（2023）包东劳人仲案430号仲裁裁决书、证人**出庭作证，以上证据证明双方之间为劳动关系，中开诚建集团、中开城建包头分公司应当支付拖欠工资。中开诚建集团、中开城建包头分公司对以上证据不认可。中开诚建集团、中开城建包头分公司提交《授权委托书》《建设工程施工合同（ＧＦ-1999-0201）补充协议》《合作协议》《关于内蒙古友好医院施工合同补充协议》《和平路友好医院2021年至2022年工程量结算单》《***》（2021年12月6日），以上均为复印件，欲证明2021年至2023年1月中开城建包头分公司并未参与友好医院工程，实际承包人是**，他先后挂靠了中土华夏（北京）建设工程有限公司包头青山区分公司和包头市金业装饰设计工程有限公司，项目停工后，最后以中开城建包头分公司的名义做了这个项目，实际与***个人和中开城建包头分公司都没有关系。证据二、《内蒙古友好医院装修改造工程合作协议》复印件，欲证明友好医院项目2022年10月转给了**，此时***才参与进来，**与友好医院联系，***和**负责管理，是管理股，工人都是***找的，11月**雇佣了其侄媳妇***和**1；证据三、《***》（2023年1月16日）复印件，欲证明2023年1月16日真正的施工方是**和**，二人和友好医院是承包项目的关系；证据四、中开城建包头分公司营业执照，欲证明***到友好医院项目上时公司并未成立，其称中开城建包头分公司雇佣其干活不成立；证据五、微信转账记录打印件七页，欲证明2023年施工期间***在**项目中担任采购员和负责给工人开工资，***是**项目的工作人员，和中开城建包头分公司无关；证据六、《施工合同》复印件，欲证明所有的合同都没有中开城建包头分公司的公章，与中开诚建集团、中开城建包头分公司无关；证据七、***与**录音、***与**的录音、***与股东**的录音、***与**（工地资料员）的录音、***与**（工地技术员）录音，欲证明2021年2023年1月之前，中开城建包头分公司并未参与本项工程，2023年1月至今工程一直处于停工状态，中开城建包头分公司也从未见过采购和施工期间的合同。***对以上证据均不认可。 经本院认定，***认可其于2013年开始享受养老保险待遇。双方提交的证据不能证明***与中开城建包头分公司之间为劳动关系。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，一审法院在立案时，按照劳动争议案件收取案件受理费10元，一审法院未根据***的诉讼请求，将本案确定为劳务合同纠纷，案由确定不当，本院依法应予纠正。双方当事人争议的焦点问题在于，***与中开诚建集团、中开城建包头分公司之间是否存在劳动关系以及中开诚建集团、中开城建包头分公司应否承担未签订劳动合同二倍工资及拖欠工资264000元。2022年11月，***已年满59周岁，开始享受养老保险待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的相关规定，***已不具备《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者主体资格，故双方之间不存在劳动关系，***请求确认劳动关系并支付未签订劳动合同二倍工资的上诉请求不能成立。以劳动关系为基础主张支付工资和以劳务合同关系为基础主张支付劳务费，并非同一性质法律关系，且双方对***由谁雇佣存在争议，故不宜在本案中直接处理给付劳务费的问题。针对劳务关系和劳务费支付问题，***可另行解决。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2023）内0202民初4014号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元（***已预交），由***负担；二审案件受理费10元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十日 法官助理*** 书记员*** 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。