襄阳乾通实业有限公司、湖北亿路顺通建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终2884号

上诉人（原审原告）：襄阳乾通实业有限公司，住所地：襄阳市襄州区奔驰大道（朱庄物流园）。

法定代表人：郭清合，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尤文宏，湖北春园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段瑞，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：湖北亿路顺通建设工程有限公司，住所地：襄阳市樊城区大庆东路**。

法定代表人：王国成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建国，湖北亘恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨莹，该公司员工。

上诉人襄阳乾通实业有限公司（以下简称乾通公司）因与被上诉人湖北亿路顺通建设工程有限公司（以下简称亿路顺通公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初1653号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

乾通公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定5号楼含税工程造价4643233.05元税金由上诉人交纳，相应数额的建安发票由上诉人开具或其就该数额建安发票的开具另行与案外人王军协商缺乏相应的事实和法律依据。二、被上诉人基于双方签订的《乾通物流园项目工程施工总承包合同》和《承诺》，作为涉案工程的总承包方，附有向上诉人提供建安发票的法定和约定义务。三、被上诉人负担向上诉人提供建安发票的义务，并不以上诉人实际付款为必要条件。

亿路顺通公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

乾通公司一审诉讼请求：被告亿路顺通公司向原告开具涉案工程的建安发票或向原告赔偿未开具建安发票所造成的损失154100.73元；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定：王军与亿路顺通公司、乾通公司建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2018年8月23日作出（2017）鄂0607民初2582号民事判决，该判决已生效，判决主要内容节选如下：被告亿路顺通公司成立于2009年4月24日，注册资本金为25000000元，主项资质等级为：房屋建筑工程施工总承包叁级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：…（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。2013年3月30日，乾通公司与被告亿路顺通公司签订了《乾通物流园项目工程施工总承包合同》，约定乾通公司将乾通物流园建设工程发包给被告亿路顺通公司，工程内容：施工蓝图中的土建、水电安装、门窗等工程实行总承包（乾通公司根据情况，有权增减工作量）；工程规模：建筑面积约13万平方米；工程日期：每幢楼房开工由乾通公司定日期，竣工日期由双方共同商定。关于工程造价：双方约定按2008年相关的定额及相关文件和《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价通知》（鄂建文〈2011〉80号）计价；材料价格按施工日期《襄阳市建设工程造价信息》中发布的材料平均价格据实计算，信息中没有的价格参考市场价；总价格计价后下浮8%为实际决算价。关于付款时间：双方约定1#-12#楼及展厅全部工程主体完工验收合格后，按暂定价700元/平方米支付工程款的30%。第二次工程款在开盘销售后支付（被告亿路顺通公司监管乾通公司销售资金，优先支付被告亿路顺通公司工程款），或者乾通公司按4500元/平方米（税费由被告亿路顺通公司承担）在1#-12#楼中均等分配给被告亿路顺通公司作为工程款；保修金按照工程款的5%扣留一年，一年后无质量问题一次付清。2013年4月22日，王军与被告亿路顺通公司签订《建设工程内部承包合同》，约定被告亿路顺通公司将乾通物流园5号楼、6号楼建设工程分包给王军，工程内容：施工图范围内所有工作内容（被告亿路顺通公司根据情况有权增减工作量）；合同工期：2013年4月28日，实际开工日期以被告亿路顺通公司根据工程情况下发的开工令为准，竣工日期：2013年11月28日，工期总日历天数为210天。关于合同造价、付款约定：建筑面积为11179.60平方米，暂定按700元每平方米计，本合同暂定造价为7825720元，最终按照被告亿路顺通公司与乾通公司签订的《乾通物流园项目工程施工总承包合同》内容及本合同相关约定进行付款和结算。具体结算方式为：建筑工程采用《2008年湖北省建筑工程消耗量定额及单位估价表》，安装工程采用《2008年湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》及配套的费用定额，人工费按鄂建文（2011）80号文件规定调整，材料价格采用2013年5月份襄阳市工程造价信息（市区价格，视为预算价）计算后，总工程造价下浮12%后作为结算价，且经审核审计（内审和外审）后作为最终的工程结算价格。工程结算的依据为经被告亿路顺通公司确认的王军施工范围内的施工图纸，补充协议工程范围，设计变更文件结算条款和经签证的工程量文件等。第3.5条约定，襄阳乾通实业格力物流园按乾通物流园项目工程施工总承包合同中的付款方式付款后，被告亿路顺通公司在扣除管理费和相应税费后，余款三天内拨付给王军，被告亿路顺通公司不得截留、挪用。上述两份合同签订后，王军即组织人员施工，王军完成施工后撤离施工现场，乾通公司接收了乾通物流园5号楼。案件审理过程中，王军于2017年10月19日向一审法院申请对5号楼工程价款进行鉴定，湖北大信正则工程项目管理有限公司于2018年6月18日作出鄂大信正则基鉴字（2018）011号关于襄阳市襄州区奔驰大道朱庄物流园5号楼工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：5号楼含税工程造价为5276401.19元，其中不含税工程造价4906860.97元，税后包干价为202216.26元，税金167323.96元。……二、被告亿路顺通公司已支付王军工程款数额？……一审法院确认被告亿路顺通公司已支付王军工程款数额为1385000元。三、乾通公司已支付王军工程款数额？……一审法院确认乾通公司已支付王军工程款2909980元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程…。被告亿路顺通公司主项资质等级为：房屋建筑工程施工总承包叁级，可承担单项建安合同建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。被告亿路顺通公司与被告乾通公司签订的《乾通物流园项目工程施工总承包合同》约定的建筑面积为13万平方米。因此，被告亿路顺通公司承包案涉工程超越了本企业资质等级许可的业务范围，与被告乾通公司签订的《乾通物流园项目工程施工总承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告王军未取得建筑施工企业资质，与被告亿路顺通公司签订的《建设工程内部承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上述规定表明，发包人擅自使用建设工程，视为对建设工程质量符合约定的认可。本案被告乾通公司已擅自使用案涉建设工程，应视为被告乾通公司认可原告王军施工的案涉建设工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被告亿路顺通公司应参照合同约定支付原告王军工程款；被告乾通公司作为发包人在欠付工程款范围内支付原告王军工程款。……关于税金应否从工程价款中扣减。一审法院认为，王军与被告亿路顺通公司签订的《建设工程内部承包合同》约定案涉工程相应税费由王军负担，上述约定属合同价款结算条款，一审法院依法参照合同约定处理，对王军应负担的税金在支付工程款时予以扣除。综上，参照《建设工程内部承包合同》约定的结算条款计算，案涉工程含税工程造价为5276401.19元，其中不含税工程造价4906860.97元，税后包干价为202216.26元，税金167323.96元。按合同约定下浮12%，含税工程造价为4643233.05元，其中税金147245.09元。被告亿路顺通公司应支付王军的工程款为201007.96元（4643233.05元-1385000元-2909980元-147245.09元）。……依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖北亿路顺通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王军工程款201007.96元；并支付王军自2015年6月2日起至2015年6月10日止以510987.96元为基数，自2015年6月11日起至2017年1月26日止以360987.96元为基数，自2017年1月27日起至本判决确定的付款之日止以201007.96元为基数，按年利率6%计算的利息。被告襄阳乾通实业有限公司在欠付工程价款范围内对王军承担责任。二、驳回王军的其他诉讼请求。该案宣判后，当事人不服均提出上诉。2019年1月16日，襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06民终3914号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2017）鄂0607民初2582号民事判决尚在执行中，乾通公司、亿路顺通公司均未履行该判决确定的义务。

上述案件审理过程中，确定了由王军支付5号楼工程款的税金并将税金从未付工程款中做了扣减，但王军及乾通公司、亿路顺通公司均未对5号楼工程款有谁提供建安发票提出主张，导致本案诉讼的发生。

本案在审理过程中，原告乾通公司提供：2014年3月18日、4月16日亿路顺通公司收到乾通物流园工程款后提供的金额为800000元和4500000元的建筑业统一网络代开发票2张。800000元发票税额一栏显示：0.003（营），290250。4500000元发票税额一栏显示：0.003（营），51600。原告认为：上述2张发票的税率实际上为6.45%（税率=290250元÷800000元），而事实上圆票的税率为6.49%左右；（2017）鄂0607民初2582号民事判决确定的税率为3.41%，判决将税金147245.09元从工程款中扣减了；现在对工程款4854289.09元[5276401.19元-（5276401.19元×8%）]开具建安发票，除税金147245.09元外还要多出税金154100.73元；目前都是自开票系统，乾通公司不能为自己自开票，故变更诉讼请求只要求亿路顺通公司开具4854289.09元工程款建安发票，放弃要求亿路顺通公司赔偿未开具建安发票给其造成的损失154100.73元。

一审法院认为：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。“5号楼含税工程造价为5276401.19元，其中不含税工程造价4906860.97元，税后包干价为202216.26元，税金167323.96元。按合同约定下浮12%，含税工程造价为4643233.05元，其中税金147245.09元由王军支付，并从未付工程款中予以扣减”的事实已被生效法律文书所确认。本案争议的焦点是：5号楼含税工程造价5276401.19元，按总承包合同约定下浮8%，含税工程造价为4854289.09元的建安发票由谁开具，交纳税金。其中按内部承包合同约定下浮12%，含税工程造价为4643233.05元，税金由王军支付，税金147245.09元已扣减”部分的建安发票由谁开具；按总承包合同约定下浮8%与按内部承包合同约定下浮12%的差价211056.04元（4854289.09元-4643233.05元）的建安发票由谁开具，交纳税金。

关于含税工程造价4643233.05元，税金由王军支付，税金147245.09元已扣减”部分的建安发票由谁开具？《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位或个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十二条第二款第一项规定，“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；……”上述规定也就是一般情况下收款方应当向付款方开具发票，特殊情况下，由付款方向收款方开具发票，也可以为他人开具发票，但是禁止虚开发票。本案中因生效判决已将5号楼含税工程造价4643233.05元的税金147245.09元从工程款中扣减，该税金在原告乾通公司，根据上述规定，5号楼含税工程造价4643233.05元税金由原告乾通公司交纳，相应数额的建安发票由原告乾通公司开具或其就该数额建安发票的开具另行与王军协商。故原告主张5号楼4643233.05元工程款发票由被告亿路顺通公司开具，现在不能自开票等的理由，与查明的事实和相关规定不符，一审法院不予采纳。

按总承包合同约定下浮8%与按内部承包合同约定下浮12%的差价211056.04元（4854289.09元-4643233.05元）的建安发票由谁开具，交纳税金？审理认为，原告的诉请实质上是认可5号楼含税工程造价5276401.19元，这与（2018）鄂06民终3914号民事判决确认乾通公司享有的诉讼权利即“鉴定结论取费标准不影响乾通公司与亿路顺通公司按其合同约定另行结算。建安发票与税金异议可另行向亿路顺通公司主张”并不矛盾。乾通公司与亿路顺通公司按总承包合同约定的结算条款、税费承担等结算完毕，乾通公司向亿路顺通公司支付工程款后，亿路顺通公司应当出具相应数额的建安发票。本案中乾通公司没有提交有关5号楼向亿路顺通公司付款的相关凭证，故一审法院对其该部分请求不予支持，乾通公司若已支付可另行主张权利。综上，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告襄阳乾通实业有限公司的诉讼请求。案件受理费1653元，减半收取827元，由原告负担。

本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，乾通公司将乾通物流园建设工程发包给被告亿路顺通公司，双方签订了《乾通物流园项目工程施工总承包合同》。发包方应当依合同支付相应工程款，承包方应当履行向付款方开具发票的义务。亿路顺通公司将乾通物流园5号楼建设工程分包给王军，双方签订《建设工程内部承包合同》。王军诉亿路顺通公司、乾通公司建设工程施工合同纠纷一案生效民事判决确定该《建设工程内部承包合同》无效；经鉴定，5号楼含税工程造价为5276401.19元，其中不含税工程造价4906860.97元，税后包干价为202216.26元，税金167323.96元，按合同约定下浮12%后，含税工程造价为4643233.05元，其中税金147245.09元；亿路顺通公司已支付王军工程款1385000元，乾通公司已支付王军工程款2909980元；亿路顺通公司应支付王军的工程款为201007.96元。并判决亿路顺通公司支付王军工程款201007.96元及欠款利息，乾通公司在欠付工程价款范围内对王军承担责任。本案二审中，上诉人乾通公司与被上诉人亿路顺通公司确认上诉人乾通公司已就5号楼支付工程款4294980元。被上诉人亿路顺通公司应当对上述付款开具相应发票。综上所述，乾通公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初1653号民事判决；

被上诉人湖北亿路顺通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人襄阳乾通实业有限公司就已付工程款4294980元开具相应额度的发票。

如果未按本判决指定的期间履行相应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。

一审案件受理费827元、二审案件受理费1653元，均由被上诉人湖北亿路顺通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　文

审判员　严庭东

审判员　刘丹丹

二〇二〇年十一月四日

书记员　张诗怡