**、湖北亿路顺通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终2652号

上诉人（原审被告）：**，女，1979年12月13日生，汉族，住襄阳市樊城区。

上诉人（原审被告）：湖北亿路顺通建设工程有限公司。住所地：湖北省谷城县盛康镇竹园街**。

法定代表人：王国成，该公司执行董事兼总经理。

上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：李彩云，湖北美仑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月12日生，汉族，户籍地：江苏省江都市。

原审被告：襄阳乾通实业有限公司。住所地：襄阳市襄州区奔驰大道（朱庄物流园）。

法定代表人：郭清合，该公司总经理。

上诉人**、湖北亿路顺通建设工程有限公司（以下简称亿路顺通公司）与被上诉人***、原审被告襄阳乾通实业有限公司(以下简称乾通公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月03日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**、亿路顺通公司的共同委托诉讼代理人李彩云，被上诉人***到庭参加诉讼，乾通公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、亿路顺通公司上诉请求：请求撤销原判，改判**应向***支付91800.5元的款项，对剩余的60190元不承担责任，并驳回***对亿路顺通公司的诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院未查明乾通公司代付20000元的事实。一审中，上诉人已举证乾通公司代付了20000元，一审未予扣减。***认可使用了**提供的玻璃幕墙胶，**提供了购买单位的证明和付款凭证，应认定***使用建筑胶金额40190元并从工程款金额中扣减。二、一审法院适用法律错误。***与亿路顺通公司没有合同关系，**将涉案工程发包给***，***不能突破合同相对性向亿路顺通公司主张权利。亿路顺通公司不应当承担共同还款责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令亿路顺通公司及**及时支付***工程款151990.50元及该款从2015年8月15日起至付清之日止按年利率6%计算的利息，乾通公司在欠付款的范围内承担责任。2.本案诉讼费由亿路顺通公司、**、乾通公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月30日，乾通公司作为发包人（甲方），亿路顺通公司-**作为承包人（乙方），签订《乾通物流园项目工程施工总承包合同》一份，约定甲方将襄阳乾通物流园的建设项目交由乙方总承包，建筑面积约13万平方米，合同对双方的权利义务进行了约定。在该合同的尾部发包人处由乾通公司负责人签名，并加盖有该公司印章。承包人处由**签名，其下方加盖有亿路顺通公司的合同专用章。2013年9月23日，**（甲方）与***（乙方）签订合同书一份，约定甲方将乾通物流园综合楼幕墙以包工包料的方式交由乙方施工，按照实际完成的工程量展开结算，玻璃幕墙每平方米535元。付款方式为幕墙龙骨全部安装完毕付50%，工程完工付35%，工程验收合格三个月内全部付清。2013年10月17日，双方签订补充协议，对玻璃幕墙的施工标准进行了调整，每平方米在原来的基础上增加15元。***施工完毕后，2014年1月12日经实地测量，***完成的玻璃幕墙面积共计749.11平方米，**的施工负责人陈中秋在结算单据上签字确认。***施工的玻璃幕墙已交付亿路顺通公司和乾通公司使用，各方当事人对工程质量无异议。根据补充协议约定的单价和实测面积，***的工程款总额为412010.50元。2013年10月至2015年8月，**分六次通过现金和转账方式向***付款共计240000元，另向***提供建筑胶77件，抵付工程款20020元，共计付款260020元。余款151990.50元经***多次催要未果，引起诉讼。

一审法院认为，**将其与亿路顺通公司共同承接的襄阳乾通物流园建设项目中的综合楼玻璃幕墙工程，交由***施工，双方之间构成建设工程分包合同关系。***系自然人，没有建设工程施工资质而接受建设工程分包，双方的分包合同应认定为无效。由于***完成的玻璃幕墙工程已交付使用，且各方当事人对工程质量无异议，工程价款可参照分包协议的约定予以确定。**对已付工程款提出两个方面的异议，一是认为除通过现金和转账方式支付了240000元外，乾通公司还代为支付了20000元，应予扣减。**举出了2014年10月18日其给乾通公司出具的一份收据予以证实。该收据载明亿路顺通公司和**收到乾通公司支付的工程款159100元，其中包含玻璃幕墙20000元和门窗款20000元等。庭审中***否认收到该20000元，乾通公司也不认可代付的事实。一审法院认为，该收条只能证明亿路顺通公司和**收到乾通公司支付的工程款159100元，其中包含玻璃幕墙和门窗款各两万元，不能证明乾通公司已向***代付，也不能证明亿路顺通公司和**收到该款后向***进行了支付。**的该抗辩理由不能成立，不予采纳。关于抵付工程款一节，**对用于抵款的77件建筑胶数量无异议，对***主张的单价有异议，认为上述建筑胶应抵付工程款40190元。**举出了湖北回天新材料股份有限公司出具的《合作证明》和银行转账明细予以证实。《合作证明》载明**于2013年从该公司购进建筑胶价款合计40190元，用于襄阳乾通物流园2号楼玻璃幕墙。银行转账明细证明该款已支付。***对此提出异议，认为上述证据只能证明价款总额，不能证明**所购建筑胶的数量和单价；**承包有多个工地，上述证据也不能证明**所购建筑胶全部用于***的工地，不能作为认定抵款金额的依据。一审法院认为***的异议理由成立，在双方的分包关系中，**是负有支付义务的一方，应对如何履行支付义务承担举证责任。**所举证据，不足以证明其主张的抵偿金额，应承担不利的后果，对双方用建筑胶进行抵偿的金额，一审法院按照***认可的金额予以认定。***要求**支付下欠工程款151990.50元的诉讼请求，予以支持。亿路顺通公司与**共同作为襄阳乾通物流园建设项目的总承包人，应对分包工程产生的债务承担共同清偿义务。本案的分包合同无效，***亦存在过错，应自担一部分损失，其要求支付利息的请求，不予支持。审理中***自愿撤回对乾通公司的诉讼请求，是对其权利的处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告湖北亿路顺通建设工程有限公司、**共同支付原告***下欠的工程款151990.50元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4024元，减半收取2012元，由原告***负担512元，被告湖北亿路顺通建设工程有限公司、**共同负担1500元。

二审中，**提交湖北回天新材料股份有限公司于2020年9月25日出具的“合作证明”，证明**于2013年购买该公司77件玻璃幕墙胶，每件521.9元，计款40190元。***质证不予认可。

经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一审法院认定**将其与亿路顺通公司共同承接的乾通公司物流园建设项目中的综合楼玻璃幕墙工程分包给没有建设工程施工资质的***，双方之间分包合同无效，符合法律规定，本院予以确认。对***所完成工程的价款412010.50元及**通过现金和转账方式支付了240000元的事实，各方当事人均无异议。**在一审中提供其于2014年10月18日向乾通公司出具的收到乾通公司工程款159100元的收据，其中备注“玻璃幕墙贰万”，**上诉称该20000元由乾通公司代付给***，应予扣减，但**没有提供与此关联的付款凭证，***、乾通公司均不予认可，**对此提出的上诉理由证据不足，不足采信。关于**向***提供77件建筑胶的价款争议，一审中**提交湖北回天新材料股份有限公司于2019年8月6日出具的“合作证明”及其付款流水，证明其于2013年购买该公司建筑胶40190元，但不能证明所购买的建筑胶的数量。二审中，**提交湖北回天新材料股份有限公司于2020年9月25日出具的“合作证明”，增加“77件玻璃幕墙胶，每件521.9元”的内容，其他与一审中提交的“合作证明”一致。但是**并未提交购货发票等证据印证其购买玻璃幕墙胶的数量、规格型号。且***施工完毕交付工程后，**怠于对***所完成的工程价款及玻璃幕墙胶进行结算，故**仅凭“合作证明”要求按40190元结算77件建筑胶，依据不足，此不利法律后果应由**承担。关于亿路顺通公司是否应承担责任的问题，虽然***分包乾通物流园项目工程中的玻璃幕墙工程与**签订的合同，但亿路顺通公司与**系作为合同一方、承包人与乾通公司签订乾通物流园项目工程施工总承包合同，且**二审中亦陈述其借用亿路顺通公司的资质，故亿路顺通公司作为承包人、出借资质单位，一审判决其与**共同承担责任并无不当，**、亿路顺通公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，**、亿路顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1305元，由上诉人**、湖北亿路顺通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王淑青审判员陈瑞芳审判员李青

二〇二〇年十月二十六日

书记员　刘　　　　　 秋　　　　　 华