成都利特来建筑工程有限公司、铜仁市嘉宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔06民终531号

上诉人（原审被告、反诉原告）：成都利特来建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区草堂北路**。

法定代表人：谢雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚敦明，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：铜仁市嘉宏房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥新区金鳞大道**天宏尚城**楼4F。

法定代表人：何光清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘阳，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：秦会江，贵州锦江河律师事务所律师。

上诉人成都利特来建筑工程有限公司（以下简称利特来公司）因与被上诉人铜仁市嘉宏房地产开发有限公司（以下简称嘉宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人利特来公司委托诉讼代理人姚敦明、冉军伟、被上诉人嘉宏公司委托诉讼代理人刘阳、秦会江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利特来公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项；2.撤销一审判决第七项，依法改判；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉鉴定意见不客观、不公正，存在部分项目漏算，部分项目未计算工程价款的情形，鉴定过程中，鉴定人员任意修改双方已确认的工程量及工程材料，鉴定结论明显违背计价原则，不能作为本案认定工程价款的依据。被上诉人实际支付的工程款仅为79,704,345元，一审中被上诉人提交的15号证据中的3,012,672元款项与上诉人无关，也不能证明被上诉人实际支付，应不予认定；19号证据中2017年1月26日，支付案外人陈涛的50万元款项与上诉人无关，也未委托付款，应不予认定；2017年6月30日中的70万元，被上诉人未实际付款，无付款凭证，一审在未提供代付农民工工资清单的情况下认定系代付农民工工资70万元，自相矛盾且证据不足，上述合计4,212,672元不能认定为已付款。上诉人在一审中提起了反诉，因坚持补充鉴定，未缴纳反诉费用，依法应按撤诉处理，一审判决驳回上诉人的诉请程序违法。2.开具发票或是否缴纳税款属于行政法律法系，应由税收行政主管部门予以处理，不属于法院民事案件审理范围，一审判决上诉人向被上诉人开具83,834,536.86元增值税发票不当。3.建设工程验收报告应由建设单位组织实施，上诉人仅提供相关验收资料，且涉案工程并未竣工，被上诉人已主张解除合同自行施工，在不具备验收条件的情况下，一审判决上诉人对已完成工程提供验收报告显属不当。4.被上诉人在未取得施工许可证的情况下，违法要求上诉人施工，现又诉请解除合同，其自身存在一定过错，且也未完全胜诉，一审判决上诉人全额承担鉴定费65万元显失公平，且鉴定费属于诉讼费用范畴，应由人民法院决定负担，而不是判决由谁承担。5.被上诉人诉请主张金额980万余元，而一审判决仅支持8万余元，一审判决决定上诉人承担案件受理费40,224元不当。

嘉宏公司辩称，1.关于鉴定意见，鉴定机构是上诉人推荐，在法院主持下抽签选定，嘉宏公司推荐的鉴定机构没有被选中，上诉人选择鉴定机构的权利得到了充分体现，鉴定人员团队多次现场勘查，多次书面征求双方意见，历经近一年时间才作出正式鉴定报告，本案鉴定意见具有很强的专业性，不是外行人仅凭一句话或几个字就能够准确判定其对错，鉴定意见程序合法，结论客观公正，上诉人的怀疑没有任何事实基础和法律依据。2.上诉人收到了工程款理应开具税务发票，这是一个市场主体的基本常识，也是一项基本的法律义务，同时协议中也明确约定上诉人对已付工程款应尽快开具税务发票，一审法院根据嘉宏公司的请求作出相应的判决完全合法且很有必要。3.嘉宏公司对上诉人工程款的支付行为客观真实。15号证据中的3,012,672元是嘉宏公司代案涉项目负责人杨佳兵之父杨大权偿还陈代军180万元借款及利息，对此上诉人签字盖章予以认可，并有转账凭证，结算单据印证，一审判决予以认定完全合法；19号证据中的50万元，一审判决根本没有将这50万元计入已付工程款，上诉人的该上诉理由根本就不应存在；25号证据中的70万元因上诉人拖欠农民工工资，劳动部门在情况相当紧急下才临时从嘉宏公司的民工工资专项账户中划拨70万元资金用于发放农民工工资，该笔款项上诉人已签字盖章认可，并有收条、委托书佐证，足以认定。4.鉴定的起因系双方就已完成工程量的认识差异导致，上诉人认为工程量大于已付工程款，嘉宏公司认为没有欠付工程款，鉴定结论是已完成工程量小于已支付的工程款，显然，鉴定费应由上诉人承担。5.关于诉讼费负担问题。上诉人的主张完全错误，嘉宏公司的主要诉求是解除协议，退还工程款只是附带内容，一审判决已支持解除协议，自然诉讼费应由上诉人负担。

嘉宏公司向一审法院起诉请求：1.判决解除当事双方于2016年3月21日签订的《太平洋商业广场（一期）工程项目承包协议》及补充协议、《太平洋商业广场（二期）工程项目承包协议》及补充协议，解除2016年11月21日签订的《太平洋商业广场（一期）外墙装饰承包协议》；2.判令利特来公司退还嘉宏公司已超付的工程进度款7,291,900.14元；3.判令利特来公司到税务部门开具83,834,536.86元的税务发票提供给嘉宏公司；4.判令利特来公司向嘉宏公司提供已完工工程的验收报告和相关验收资料；5.判令利特来公司向嘉宏公司提交工程质保金2,515,036.11元，依法承担所完成工程的质量保证及维修义务；6.判令利特来公司撤除施工现场所有施工设施设备，施工物资、设备、人员等；7.本案诉讼费、鉴定费由利特来公司承担。

利特来公司向一审法院反诉请求：1.判决驳回嘉宏公司的诉讼请求；2.判决嘉宏公司支付利特来公司工程款6,630,191元（暂定，最终以庭审查明为准），并从2018年6月1日是起按照年利率6%支付资金占用利息直至清偿完毕；3.本案所有诉讼费用由嘉宏公司承担。

一审法院认定事实：2016年3月21日，嘉宏公司与利特来公司订立《太平洋商业广场（一期）工程项目承包协议》、《太平洋商业广场（二期）工程项目承包协议》，将其开发的太平洋商业广场（一期）1、2号楼、（二期）4、6、7号楼的建修工程发包给利特来公司实施。合同约定：1、工程范围：以嘉宏公司提供的施工图纸、技术交底、图纸会审、设计变更等文件及其他说明所规定的除电梯、扶梯、外墙装饰不纳入利特来公司承包范围的土建、装饰、安装工程的全部内容；外墙保温、防水工程、供电、供水、供暖、安防设备、消防、防火防盗门、门窗、玻璃、栏杆栏板、公共部分装修材料由嘉宏公司统一制标准，由利特来公司按要求实施。2、一期工程开工日期为2016年3月24日，2016年8月30日竣工，总工期156天。二期工程开工日期为2016年9月1日，2017年3月31日竣工，总工期212天。3、质量目标：经当地行政管理部门验收合格并出具相关证书。4、承包价格：计价方式按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计价定额，人工单价调整按贵州省2014年人工单价指导价（黔建通［2014］463号）文件执行；机械费单价调整按贵州省2014年人工单价指导价（黔建通［2014］564号）文件执行。如人工单价、机械单价遇政策性改变，作相应调整。材料价格以铜仁市2016年3月建设工程价格信息单价为计价标准，信息价中未包含的材料根据市场单价甲乙双方签字确认。本工程按贵州省（2004）计价定额，三类工程预算总价不下浮作为本协议的承包总价款。5、工程款的拨付与质保金的预留：（1）主体地下二层地上五层现浇板（封顶）时，资料完善、验收合格一月内嘉宏公司向利特来公司拨款按完成产值总价款计算拨付至45%；（2）二次结构和砌体工程完工，资料完善并验收合格后一个月内嘉宏公司向利特来公司拨款按完成产值总价款计算拨付至65%；（3）抹灰工程完工、安装工程完工、装饰工程完工、其他附属工程完工及总平完成验收合格后一个月内，嘉宏公司向利特来公司拨款按完成产值总价款计算拨付至80%。（4）本工程决算完毕及相关资料、证书齐全并移交一个月内，嘉宏公司同意利特来公司对完成产值总价款的17%采用：①其中的30%以现金方式拨付。②其中的70%以抵款方式选择项目二期营业房或四川天宏实业集团四川区域内开发项目的商品房，抵款的营业房或商品房按在嘉宏公司对外销售的实际成交价后的基础上再下浮6%的方式给予优惠。质保金：完成产值总价款的3%作为质保金，质保期限为二年，质保期满一年后支付50%，质保期满二年后结清余下的50%。工程结算：在竣工验收合格且证书签字齐全后三十日内完成。二份合同均在第四条（3）项的权利义务中约定：“在拨付工程款时，应提供上一次工程款所含的工资表、材料发票等相应的票据。”同日，利特来公司项目负责人杨佳兵与嘉宏公司签署确认书，载明：利特来公司在项目施工过程中已达到相应工程资料完善、验收合格，嘉宏公司应按照该协议中约定的拨付比例及时向利特来公司足额拨付工程进度款。若未能按时足额拨付，利特来公司同意嘉宏公司按照年息1.5%的标准支付未付金额的资金成本。在施工期间，利特来公司应积极筹备建修资金，保障项目施工正常顺利推进，不得以任何理由停工或阻止施工。合同订立后，利特来公司于2016年4月5日开工一期工程。嘉宏公司分别于2016年6月17日支付利特来公司工程进度款200,000元；2016年7月5日、20日分别支付500,000元、200,000元；2016年8月18日、30日分别支付5,000,000元、1,700,000元；2016年9月29日支付500,000元。2016年10月28日，由于利特来公司停止施工，嘉宏公司、利特来公司及重庆建渝工程建设监理有限公司贵州分公司三方共同协商，订立补充协议，明确嘉宏公司在2017年10支付4,000,000元。二期工程于2016年12月26日开工，外墙装修工程于2016年11月5日开工。同日嘉宏公司向利特来公司支付工程款4,000,000元。在施工过程中，嘉宏公司于2016年11月21日、29日分别支付利特来公司工程款100,000元、2,000,000元；2016年12月8日、9日、13日、16日、26日、分别支付3,000,000元、300,000元、100,000元、4,000,000元。2016年12月，二期工程开工。同月28日、30日嘉宏公司支付利特来公司工程款200,000元、3,012,672元。2017年1月22日、24日支付600,000元、3,000,000元、12,000,000元；2017年3月31日支付950,000元；2017年4月27日支付3,000,000元；2017年5月31日支付1,000,000元；2017年6月30日支付1,060,000元；2017年7月31日支付3,400,000元；2017年8月31日分两次支付9,700,000元、11,800,000元；2017年9月16日支付500,000元；2017年10月30日支付4,003,000元；2017年12月5日、20日、21日、28日分五次支付250,000元、250,000元、871,345元、550,000元；2018年1月16日支付300,000元；2018年2月14日支付1,220,000元；2018年3月2日、23日分别支付1,000,000元、1,000,000元；2018年4月28日支付400,000元；2018年5月2日、10日、11日分别支付100,000元、2,000,000元、150,000元。截止2018年5月11日，嘉宏公司支付利特来公司工程款83,917,017元。2018年6月，利特来公司停工经嘉宏公司催告，仍未进场施工，并未按合同约定完工。利特来公司完成的工程量，经贵州正业工程技术投资有限公司鉴定，工程价款为83,834,536.86元。嘉宏公司支付了鉴定费650,000元。2019年1月24日，鉴定机构组织进行最后现场确认后，嘉宏公司另行组织第三方对利特来公司未完成的工程继续施工。

一审法院认为，本案争议焦点：1.嘉宏公司、利特来公司之间订立的合同是否应当解除，利特来公司是否应当向嘉宏公司提供已完成工程的验收报告和相关验收资料；2.原、利特来公司双方是否构成违约，工程价款应如何确定；3.利特来公司是否应向嘉宏公司开具增值税发票。

关于焦点一。嘉宏公司、利特来公司双方订立的合同，系双方形成合意后的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，其应当按照约定全面履行自己的义务。但在合同履行过程中，由于利特来公司不能依约完成工程，并经嘉宏公司催告后仍不履行义务，致使合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”规定，嘉宏公司、利特来公司订立合同的解除条件已成就，应当予以解除。合同解除后，利特来公司仍应履行向嘉宏公司提供所完成工程的验收报告及相关验收资料，该义务应为建设工程施工合同中承建方的附属义务。故对嘉宏公司诉请要求利特来公司提供验收报告及相关验收材料的请求，予以支持。

关于焦点二。双方当事人在合同中约定，嘉宏公司按照工程进度的时间节点支付工程款，利特来公司自行筹集资金组织施工。而利特来公司完成的工程量未经验收，应以司法鉴定的结论为依据，根据嘉宏公司提供的付款清单，其已向利特来公司超额支付工程款，全面履行了合同义务，并不存在违约行为。利特来公司未能依约如期完成工程，导致双方合同目的不能实现，已构成违约。对利特来公司辩称系嘉宏公司未按时间节点支付工程款及未办理好施工许可证，导致利特来公司不能正常施工，嘉宏公司存在违约的意见，因其未举证证明按时完成工程进度及因无施工许可证而不能正常施工或影响施工的事实，不予采信。故利特来公司完成的工程款总额应为83,834,536.86元，嘉宏公司已支付83,917,017元，超出应付金额为82,480.14元，应由利特来公司予以退还。对嘉宏公司诉请超出部分，不予支持。

关于焦点三。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”规定，利特来公司在收取工程款后，应当据实开具发票，系其法定义务。且双方当事人在合同中明确约定由利特来公司向嘉宏公司提供相应发票，未违反法律规定，利特来公司应当依约向嘉宏公司开具发票。故对嘉宏公司诉请要求嘉宏公司据实开具发票的请求，予以支持。

此外，对嘉宏公司诉请要求利特来公司提交工程质保金的请求，因工程质量保证金是保证承包人在一定期限内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。在本案中，利特来公司并未向嘉宏公司实际支付保证金。而利特来公司实施工程是否存在质量问题以及维修金额是否确定，嘉宏公司均未举证证明，故对嘉宏公司的该项诉请不予支持。对嘉宏公司诉请要求利特来公司撤离施工现场的请求，在合同解除后，利特来公司撤离施工现场是合同所赋的义务。如其未自行撤离而对嘉宏公司构成妨碍的，则形成排除妨碍之诉，系另一民事法律关系，嘉宏公司可以另行主张权利。

关于利特来公司的反诉请求，因嘉宏公司已超额支付工程款，其反诉请求无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，合同解除后，利特来公司应向嘉宏公司返还多付的工程款82,480.14元，并据实开具增值税发票及提供相关验收资料。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第二项、第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项规定，判决：一、解除铜仁市嘉宏房地产开发有限公司与成都利特来建筑工程有限公司于2016年3月21日签订的《太平洋商业广场（一期）工程项目承包协议》、《太平洋商业广场（二期）工程项目承包协议》、2016年10月28日签订的《太平洋商业广场（一、二期）工程项目承包补充协议》及2016年11月21日签订的《太平洋商业广场（一期）外墙装饰承包协议》；二、成都利特来建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还铜仁市嘉宏房地产开发有限公司多付的工程款82,480.14元；三、成都利特来建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内向铜仁市嘉宏房地产开发有限公司开具83,834,536.86元的增值税发票；四、成都利特来建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内向铜仁市嘉宏房地产开发有限公司提供已完成工程的验收报告及相关验收资料；五、铜仁市嘉宏房地产开发有限公司支付的鉴定费650,000元，由成都利特来建筑工程有限公司承担；六、驳回铜仁市嘉宏房地产开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回成都利特来建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取40,224元，由成都利特来建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费29,106元，予以免收。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.案涉鉴定意见能否作为本案的定案依据；2.一审判决认定的嘉宏公司已支付款项是否正确；3.利特来公司是否应向嘉宏公司开具增值税发票；4.一审判决关于鉴定费、案件受理费的负担是否得当；5.一审程序是否违法。

关于第一个争议焦点。利特来公司上诉称案涉鉴定意见不客观，不公正，不能作为本案认定工程价款的依据。经查，案涉鉴定意见的鉴定机构贵州正业工程技术投资有限公司具有相应资质，由双方当事人共同选定、一审法院委托，鉴定机构出具鉴定意见前，征求了双方的意见，鉴定意见系根据鉴定材料、双方的意见，结合现场勘验的情况作出的结论，一审庭审中，鉴定人员也出庭接受了当事双方的质询，对利特来公司的异议进行了说明，利特来公司对其异议亦未能举证证明。故案涉鉴定意见程序合法、客观真实，一审判决予以采信并无不当，利特来公司的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。利特来公司上诉认为一审判决对嘉宏公司已付款证据中的三笔款项予以认定不当。经查，关于其中3,012,672元款项的问题，该笔款项的借支单系利特来公司的授权代理人杨佳兵签名并加盖了利特来公司的公章，用案涉工程款抵偿杨佳兵父子的债务，事后利特来公司亦未提出异议，一审判决对该笔款项予以认定并无不当；关于2017年1月26日支付案外人陈涛的50万元款项的问题，对该笔款项一审判决并未予以认定；关于2017年6月30日支付的70万元的问题，该笔款项系万山区劳动监察大队代为支付农民工工资，借支单有杨佳兵签名并加盖利特来公司公章，亦有农民工工资清单相印证，一审判决对该笔款项予以认定并无不当。综上，利特来公司关于一审判决对嘉宏公司已支付款项认定不当的上诉理由无事实依据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，且双方在合同中对发票的开具有明确约定，嘉宏公司要求利特来公司收到工程款后开具相应数额的工程款发票系其合同权利，一审判决利特来公司开具发票并无不当。

关于第四个争议焦点。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，一审法院根据双方胜诉和败诉情况确定鉴定费、一审案件受理费的负担，并未违反上述规定，利特来公司关于一审判决对鉴定费、案件受理费用的负担不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第五个争议焦点。利特来公司上诉称其一审中提起了反诉，但未缴纳反诉费用，依法应按撤诉处理，一审判决驳回其诉请程序违法。经查，利特来公司一审中提起反诉，确未缴纳案件受理费，但一审法院已对反诉案件受理费决定予以免交，一审判决驳回利特来公司的反诉请求并无不当，利特来公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。至于利特来公司提及的一审判决其提供验收报告显属不当的问题，二审庭审中，嘉宏公司认可利特来公司需提供的是工程验收的相关资料，不包含验收报告。虽然一审判决利特来公司提供已完成工程的验收报告确有不妥，但鉴于当事双方在二审中对该事项业已形成一致意见，本院二审予以确认。

综上，利特来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40,229元，由上诉人成都利特来建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金勇

审判员　　张红芳

审判员　　芦化莉

二〇二〇年六月十二日

法官助理翁寿炳

书记员刘鹏