上诉人江苏永辉装饰工程有限公司与上诉人某某、被上诉人南京德宇建筑装饰有限公司、原审被告南京宇达置业有限公司装饰装修合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏01民终6649号

上诉人（原审原告）：江***装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区童子河西2路。

法定代表人：陈锡明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：牛强，江苏苏正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月20日生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。

被上诉人（原审被告）：南京**建筑装饰有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇龙井路**。

法定代表人：蒋敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王翔、于娇阳，北京德恒（南京）律师事务所律师。

原审被告：南京宇达置业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道东其路以东。

法定代表人：周旭洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王翔、于娇阳，北京德恒（南京）律师事务所律师。

上诉人江***装饰工程有限公司（以下简称永辉公司）与上诉人***、被上诉人南京**建筑装饰有限公司（以下简称**公司）、原审被告南京宇达置业有限公司（以下简称宇达公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初8127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永辉公司上诉请求：1、判令被上诉人***支付工程款493377.3元，并按日万分之三的标准支付自2016年6月14日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；2、改判被上诉人**公司对***欠付工程款承担连带责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人**公司对***欠付工程款承担连带责任。经一审审理查明，宇达公司将工程发包给被上诉人**公司，**公司又与***签订施工承包合同，将工程非法转包给不具备施工资质的***，***又作为甲方，将工程交由永辉公司施工，根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见的规定，**公司将工程非法转包给不具备施工资质的***施工应对***的工程欠款承担连带责任，一审判决适用法律错误，应予以纠正。二、一审判决对工程款的认定没有依据。一审判决仅根据***的辩称即认定工程款为1551933元证据不足且对利息的计算起始日认定错误。

***辩称：驳回对方的上诉请求，理由由上诉意见。

**公司、宇达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回永辉公司的上诉，维持原判。

***上诉请求：1、撤销原审判决，改判我方支付工程款146074元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对我方提出多项举证都未采纳，造成对我的不公平判决。2、法院判定合同无效，非法转包行为无效，那么工程竣工验收合格的行为何从谈起。3、我方垫付多项应收费用，包括检测费和疏通关系产生的费用，及代付生活费费用、脚手架搭建费用、后期维保费用等。

永辉公司辩称，***要求核减的费用和垫付的费用没有任何依据。其所称的检测费用，未提供该项费用发生的实际情况以及承担的约定，其要求所谓的支付的生活费用和维修费用，收条上明确表示这些费用均为一、二期房屋的费用，与永辉公司施工的三期的费用无关。综上，请求驳回对方的上诉请求。

**公司、宇达公司辩称：***上诉所称的事实，与我们两方无关，也不清楚这个情况，不发表意见。

永辉公司向一审法院起诉请求：1、***给付工程款493377.3元及逾期付款违约金（自2016年6月14日起按日万分之三的标准计算至实际付清之日止）；2、**公司对***的上述债务承担连带责任；3、判令宇达公司在未支付的工程款范围内承担付款义务。

一审法院认定事实：2014年11月20日，***挂靠**公司与宇达公司签订南京东方红郡商业广场18-23#楼石材保温装饰一体板施工合同1份，约定将该工程发包给**公司，合同价款暂定为3764268元，综合单价558元/平方米，据实结算，付款方式为按单位工程进度付款，单位工程施工完成后支付已完工程量的80%，工程竣工验收合格、经竣工结算后付至工程结算价款的95%，余5%作为质保金在竣工验收合格满两年后一周内付清。该合同签订后，**公司又与***签订装饰工程施工承包合同1份，约定**公司将上述工程以包工、包料、包质量、包安全的全包形式交由***承包与管理，暂定工程价款为376万元，据实结算，管理费按工程结算总价的8%收取，**公司在每笔工程进度款中暂按现行税率6.19%扣除税金，并按合同金额的万分之三扣除印花税及万分之六扣除防洪基金。

2014年12月9日，***（甲方）与永辉公司（乙方）签订外墙保温装饰系统合同1份，将其承包的上述工程交由给永辉公司施工，承包方式为包工包料（石材甲供），工程综合包干单价251元/平方米，总造价约1882500元，结算时按实际安装面积计算，付款方式为开始施工付15万元，连续施工7日付20万元，单体工程进度完成100%时，甲方累计支付至单体工程量金额80%的进度款，结算并将有关资料送交甲方，竣工验收合格7日内，按实际施工面积计算，甲方支付乙方除去5%质保金外的全部工程款，甲方使用2年无质量问题支付剩余5%质保金，甲方不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，甲方应承担工程总价日万分之三的违约金。

合同签订后，永辉公司完成施工，并于2016年6月16日案涉全部工程经竣工验收合格。2016年1月5日，永辉公司向***提交其自行编制的工程造价结算书，载明工程量为6309.043平方米，综合单价为251元/平方米，工程款总额为1583569.793元。***陈述其2016年夏天收到该报告，经其审核工程量为6183平方米，工程总价款为1551933元。

一审另查明：1、宇达公司与**公司于2017年9月5日就案涉工程进行结算，审定总价为4234496.36元，宇达公司于2018年9月14日已付清该款；2、**公司与***一致确认就案涉工程已结算完毕，结算价为3894384元（已扣除管理费及税金），该款已于2019年8月30日支付完毕。

一审审理过程中：1、永辉公司提交公司零星工作量登记表、签证单、工作记录、附加说明、签工单（均无***签字），证明合同外产生点工等费用59807.3元。***对该组证据不予认可，不同意承担该费用。**公司、宇达公司认为与其无关。2、***提交以下证据：（1）监理工程师通知单及照片复印件，证明案涉工程存在一体板脱落现象；（2）其自行制作的核减费用、垫付费用明细，证明应核减200166元、扣除垫付费用80358元；（3）维修清单及2017年4月25日收条，证明其对案涉工程进行维修，产生维修费用24680元；（4）2015年9月21日收款单（主要内容为孔建国确认2015年8月4日收到的1万元维修费改为中技永辉节能保温材料有限公司给施工带班的生活费），证明其垫付施工班组生活费1万元；（5）2017年12月28日收款收据、销售清单、材料明细（部门明细上有杨卫国签字），证明其提供石材7051平方米，永辉公司实际使用6309平方米（依据合同包括承担合理损耗2%），造成浪费744.34平方米，按实际采购价210元每平方米计算金额达136500元；（6）与永辉公司员工李小平的微信聊天记录截图打印件，证明双方对合同价款未达成一致意见；（7）2015年5月20日其手写书面材料，证明没有复合费用，应核减24651元。永辉公司对证据1不予认可，陈述其未收到该通知单，且根据***、**公司、宇达公司之间结算工程款的情况，案涉工程亦不存在质量问题；对证据2不予认可；对证据3真实性无法确认，且与永辉公司施工的工程无关，永辉公司施工的是三期工程，而证据3上显示的是一二期的工程；对证据4，涉及的费用亦为一二期的维修费，与案涉工程无关，且并非与其结算；对证据5的不予认可，杨卫国并非其员工，且***有多个工程施工，不能证明用在案涉工程上；对证据6，李小平系永辉公司员工，但***未能提供原件核实，对其真实性不予认可；对证据7不予认可。

一审法院认为,承包人非法转包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***将其承包的工程非法转包给永辉公司，该行为无效，但永辉公司依约完成施工，有权要求***支付相应的工程款。关于合同范围内工程款的数额，永辉公司主张为1583569.793元，证据不足，一审法院以***认可的1551933元为准，扣除已付115万元，尚欠401933元未付；至于合同范围外的点工等费用，证据不足，不予确认；***辩称应核减200195元，扣除垫付80358元，证据亦不足，不予采信；***辩称案涉工程存在一体板脱落现象且永辉公司未提出解决方案，证据不足，且从***与**公司、**公司与宇达公司之间已结清工程款的情况来看，亦不存在有质量问题未解决的情况，故对***该项辩解意见，亦不予采信。综上，***尚欠永辉公司工程款401933元，对永辉公司要求***给付工程款401933元的诉讼请求，依法予以支持，对超出该数额的部分，不予支持。至于逾期付款违约金，因合同无效，违约金条款亦无效，一审法院酌定自2018年6月17日（竣工验收合格之日起满两年）起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。宇达公司与**公司以及**公司与***之间已结清工程款，永辉公司要求**公司承担连带责任、要求宇达公司在欠付工程款范围内承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江***装饰工程有限公司工程款401933元及利息（以401933元为基数，自2018年6月17日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。二、驳回原告江***装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10332元，财产保全费5000元，合计15332元，由江***装饰工程有限公司负担5111元，由***负担10221元；公告费260元，由***负担。

本院二审期间，针对永辉公司要求**公司承担连带责任的上诉请求，**公司提供了***于2019年12月30日书写的一份《工程款结清证明》，以证明其与***之间的工程款已经结清。对该证据，永辉公司质证认为，该证据不是新证据，且不能作为结算的证明，因为结算需要明确工程量、工程价格等一系列因素，故不认可该证据的证明效力。***认可该证据的真实性，并表示认可其与**公司已经结算完毕，款项也已经付清。

***提交以下证据：

1、《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》打印件，证明其2015年11月30日向送检测人施春晖转账20358元；2015年11月8日转账给王磐2万元，王磐是宇达公司的项目负责人，该费用是疏通关系的费用；第5页第90项、第6页第114项、第7页第115项付款，总共是2.6万元，其中1万元是生活费，结合一审中提交的2015年9月21日收款人孔建国和施春晖出具的收条，证明其支付了1万元生活费，应从工程款中扣除。永辉公司质证称：对证据的真实性没有异议，但前两项仅是转款证明，对于转款的性质和用途无法认定，不能证明这两笔费用应当由永辉公司承担；***主张的生活费1万元，一审提供的收条上注明了该费用是一、二期的费用，我方施工的是第三期，故该费用与我方无关。**公司质证称：对真实性无异议，这两份证据与我方无关。宇达公司质证称：对证据的真实性无异议，施春晖的转账与宇达公司无关，王磐的转账只是***个人与王磐之间的资金往来，且王磐早已不在涉案工程中，无法核实。

2、现场照片3张，证明存在浪费现象，因此主张损耗费。永辉公司质证称：该照片并不能证明产生损耗的情况。**公司和宇达公司均质证称：具体情况不清楚，与其无关。

二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。

永辉公司上诉要求**公司承担连带责任，经审查，依照相关规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，但是，***并非以**公司的名义与永辉公司签订合同，因此，永辉公司主张**公司承担连带责任，不符合法律规定，其主张本院不予支持。永辉公司上诉认为一审法院对于工程价款的认定证据不足，但对此未能提供证据予以证明。永辉公司上诉认为一审法院对于利息的计算起始日认定错误，经审查，永辉公司在一审中主张的为违约金，而非利息，一审法院对于违约金的计算有酌定的权利，一审法院的判决并无不当，永辉公司这一主张无事实和法律依据，本院不予采纳。

***上诉对于一审法院确定的工程价款有异议，要求扣除费用，经审查，一审法院是按照***的自认确定的工程价款，***二审中提供的证据均不足以证明有其主张的垫付费用存在，对其主张本院不予支持。

综上所述，上诉人永辉公司和***的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10332元，由上诉人永辉公司负担5166元，由***负担5166元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙伟

审 判 员　龚震

审 判 员　王路

二〇二〇年十一月二十六日

法官助理　高婷

书 记 员　戴苗