包钢集团工业与民用建筑工程有限公司与内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2020）内02民终615号

上诉人（本诉原告、反诉被告）：包钢集团工业与民用建筑工程有限公司。

法定代表人：王亮。

委托诉讼代理人：吴猛。

被上诉人（本诉被告、反诉原告）：内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司。

法定代表人：李振岭。

委托诉讼代理人：张纬，内蒙古天祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟婕，内蒙古天祺律师事务所律师。

上诉人包钢集团工业与民用建筑工程有限公司（以下简称包钢工民建公司）因与被上诉人内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司（以下简称“包钢金茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

包钢工民建公司上诉请求：1、撤销一审判决的第二项，依法改判被上诉人支付上诉人总包服务费180万元，并按同期贷款利率的1.5倍的标准向上诉人支付拖欠总包服务费180万元自2015年1月1日起至2019年10月31日止期间的损失641906元；2、二审案件案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审关于上诉人提出的“总包服务费”部分的认定事实有误，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人分别签订了两份《建设工程施工合同》，被上诉人对本案涉及的以上两个《建设工程施工合同》的基本事实是认可。二、既然，被上诉人认可以上两份《建设工程施工合同》和与其对应的两份《工程竣工结算单》真实性，一审判决也认定两份《建设工程施工合同》合法有效，那么双方理所应当依据合同内容履行。两份合同对“总包服务费”的内容均有明确具体的说明，从而也能确定上诉人就是“工程总承包单位”。三、在一审庭审中，被上诉人认可该两项工程均已竣工并投入使用，且被上诉人给上诉人出具了《工程竣工结算单》。在本案中，两项工程被上诉人结算时均没有提出相关索赔主张或声明保留。这个客观事实足以证明上诉人按照合同约定完成了总包职责内内容，否则被上诉人不会给被上诉人出具《工程竣工结算单》。四、计算的总包服务费系上诉人单方出具，实属无奈。按照双方签订的两份《建设工程施工合同》约定，发包人（被上诉人）可将部分项目分包给其它施工单位，发包人按分包工程总价的3%支付给上诉人总包服务费，但被上诉人一直拒绝出示分包工程结算单，一直未予结算确定，所以按两项工程的竣工结算金额和行业惯例，上诉人暂估总包服务费为1800000元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。

被上诉人答辩:一、被答辩人并非项目总包方，无权收取总包服务费。签订合同时采用的是制式合同版本，答辩人没有注意到个别概念错误，导致合同存在关于“总包服务费”的约定。本案当中答辩人与被答辩人之间的承包方式为典型的直接承包方式，被答辩人并非项目总包方。对专业承包单位由答辩人直接监督管理，并非是通过被答辩人对外分包，因此直接发包的项目与被答辩人毫无关系。二、双方结算应当以双方确认的结算单为依据。双方签字盖章确认的《工程竣工结算单》，对结算价款已经非常明确，其中根本未提及总包服务费，更不存在关于总包服务费的任何索赔主张或声明保留。双方在结算时已经确认不存在总包服务费的事实，被答辩人对于结算单以外的总包服务费的诉讼请求没有任何依据。一审法院根据双方确认的结算单以及双方核对账目结果进行判决认定事实清楚，适用法律正确。三、被答辩人应当承担举证不能的后果。被答辩人在法庭审理中，对于其是否为总包方，是否履行了总包工作内容均为提供证据证明，对其主张的总包服务费数额未提供任何证据。因此，被答辩人应当承担举证不能的法律后果，一审判决正确。四、被答辩人针对总包服务费的诉讼主张已过诉讼时效，丧失胜诉权。

包钢工民建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付拖欠的工程款2614953.67元，总包服务费1800000元，合计4414953.67元；2.请求判令被告按同期贷款利率1.5倍的标准向原告支付拖欠款自2013年1月1日至欠款付清之日止期间的的损失2269056.24元（暂计算至2019年4月30日）；3.本案诉讼费由被告承担。

包钢工民建公司提起反诉请求：1.请求被反诉人承担因迟延交工的违约金3080755元；2.请求被反诉人承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定的事实如下：2008年8月11日，包钢工民建公司与包钢金茂公司签订了《建设工程施工合同》，约定包钢金茂公司东方红CBD商业广场一期（住宅）四标段工程发包与包钢工民建公司，开工时间为2008年8月20日，竣工日期为2010年5月31日，合同价款暂定17000000元，竣工结算时按施工图面积与固定单价1448元/㎡进行结算。如因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任即工期每拖延一天罚结算总造价的万分之三，总额不超过合同总价的2%。在该合同的补充条款约定由发包人包钢金茂公司将地下车库消防喷淋系统、室外消防外网及泵房设备、给排水外网、供电外网及变配电室设备、户外有线电视网、通讯、宽带工程、电梯设备及安装等工程另行分包，承包单位应当按总承包的管理要求，对分包单位进行管理和配合，履行总包职责，按分包项目总造价的3%计取总包服务费，总包服务费的工作内容包括：现场分包工程进度协调，分包工程施工质量监督管理；向分包单位提供垂直运输、提供必要的临时场地、提供水电接点、提供简单的脚手架、现场保安和清洁卫生等；工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修。2011年12月26日，原、被告及监理单位包头市诚信达工程咨询监理有限责任公司分别在《工程竣工结算单》签章，显示东方红CBD商业广场一期工程2#、4#、6#楼及地下车库建筑面积40771.98㎡，结算价64718160元。

2009年6月25日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定包钢金茂公司东方红CBD商业广场（二期）东方大酒店工程发包与包钢工民建公司，开工时间为2009年7月1日，竣工日期为2011年7月31日，合同价款暂定88080000元，竣工结算时按施工图面积与固定单价1588元/㎡进行结算。如因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任即工期每拖延一天罚结算总造价的万分之三，总额不超过合同总价的2%。在该合同的补充条款约定由发包人包钢金茂公司将地下车库消防喷淋系统、室外消防外网及泵房设备、给排水外网、供电外网及变配电室设备、户外有线电视网、通讯、宽带工程、电梯设备及安装等工程另行分包，承包单位应当按总承包的管理要求，对分包单位进行管理和配合，履行总包职责，按分包项目总造价的3%计取总包服务费（投标须知及答疑有约定的不计的内容除外），总包服务费的工作内容包括：现场分包工程进度协调，分包工程施工质量监督管理；向分包单位提供垂直运输、提供必要的临时场地、提供水电接点、提供简单的脚手架、现场保安和清洁卫生等；工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修。2013年1月，原、被告分别在《工程竣工结算单》签章，确认东方红CBD商业广场（二期）东方大酒店工程结算价89319617.64元。上述两项工程包钢金茂公司共欠付1951329.93元（不包括203249.18元税金、72530.6元规费、280000元安措费、20000元农民工保证金）。2012年4月7日，东方红CBD商业广场2#、4#、6#楼、东方大酒店工程竣工验收备案，建设工程竣工验收备案表显示：本工程已进行竣工验收合格。

一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人意思自治，且不违反法律规定，应当认定有效。双方均应按照合同约定享有权利履行义务。原告包钢工民建公司实际完成了施工，被告包钢金茂公司应当按照约定支付工程价款。

关于原告包钢工民建公司主张工程款2614953.67元的诉讼请求，原、被告经核对后确认被告尚欠原告工程款1951329.93元（不包括有争议的203249.18元税金、72530.6元规费、280000元安措费、20000元农民工保证金）。关于有争议的多扣的税金203249.18元，被告包钢金茂公司认可176736.94元，并认为因少扣原告包钢工民建公司下设的分公司26512.24元，故在原告包钢工民建公司名下未付工程款中扣除，但因原告包钢工民建公司下设的分公司欠款与本案无关，故被告包钢金茂公司不应当在本案中多扣原告包钢工民建公司税金203249.18元；关于规费72530.6元，经双方核对无误，被告包钢金茂公司多扣原告包钢工民建公司规费72530.6元；关于安措费280000元，属于原告方向包头市建筑工程安全文明措施费管理办公室缴纳，原告方可办理退费事宜；关于多扣的农民工保证金20000元，原告方缴纳448000元农民工保证金，被告方退回428000元，被告方扣取20000元没有依据。综上，被告包钢金茂公司欠付款项应当为2247109.7元。关于被告包钢金茂公司提出已过诉讼时效的抗辩，因被告公司在工程竣工后直至2018年11月12日仍有支付工程款的行为，原告于2019年4月23日提起要求给付剩余工程款的诉讼请求并没有超过三年的诉讼时效，故对该抗辩意见不予采信。

关于原告包钢工民建公司主张总包服务费1800000元的诉讼请求，因本案中《建设工程施工合同》约定总包服务费系承包单位按总承包的管理要求，对分包单位进行管理和配合，履行总包职责，工作内容包括：现场分包工程进度协调，分包工程施工质量监督管理；向分包单位提供垂直运输、提供必要的临时场地、提供水电接点、提供简单的脚手架、现场保安和清洁卫生等；工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修等内容。原告包钢工民建公司并未提交证据证明其系工程总承包单位，也未提交证据证明其按照合同约定完成了总包职责的内容，且其计算的总包服务费系单方出具，故对该项诉讼请求不予支持。

关于原告包钢工民建公司主张从2013年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算利息损失的诉讼请求，因双方书面约定工程经四方验收结算审定后经发包人审核办理完材料结算留5%工程保修金后支付至工程总造价的95%，工程保修期限按《建设质量管理条例》规定的期限执行（基础和主体的期限除外），根据双方对工程款的结算，原告包钢工民建公司所主张的工程欠款实为质保金的一部分，其应当在质保期满后才存在利息损失的情况，故根据被告包钢金茂公司的陈述，从2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率予以支持。

关于反诉原告包钢金茂公司主张延误交工违约金3080755元的反诉请求，因原、被告双方工程竣工结算时应当按照合同约定就双方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额应在结算时一并核定处理。除在结算时存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。包钢金茂公司在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算多年后又以包钢工民建公司之前存在违约行为提出索赔主张，且违约金主要是用来填补守约方因对方违约造成的损失，包钢金茂公司也未提交证据证明因包钢工民建公司违约产生的损失，故对该项反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、本诉被告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司工程款2247109.7元及利息损失（从2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清为止）；二、驳回本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费58588元（本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司预交），由本诉被告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司负担24777元，由本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司负担33811元；反诉案件受理费15723元（反诉原告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司已预交），由反诉原告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司负担。

经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方签订的合同约定，案涉工程的承包人、分包工程项目、总包服务的内容以及总包服务费的计算方法已经明确，本案案涉工程的承包人为包钢公民建公司，而且其已将工程竣工验收，交付使用，应视为已经完成了合同约定的全部义务，包括对分包单位的“管理和配合，履行总包职责”，包钢工民建公司无需提供证据证明其为“总包单位”和“按照合同约定完成了总包职责的内容”。一审法院认为“包钢工民建公司并未提供证据证明其系工程总包单位”，无事实和法律依据，应予纠正。包钢金茂公司既然主张包钢工民建公司未履行总包职责，应提供证据予以证明，一审法院将该举证责任分配给包钢工民建公司错误，应予纠正。但是，包钢工民建公司主张的总包服务费1800000元系其单方估算，无事实根据，且包钢金茂公司亦不予认可。另外，双方当事人签字确认的两份《工程竣工结算单》中也并未提到总包服务费的事项，故上诉人就总包服务费的主张证据不足，不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审法院驳回包钢工民建公司总包服务费的诉讼请求正确。包钢金茂公司提出的诉讼时效主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26335.25元，由上诉人包钢集团工业与民用建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘　　纲

审 判 员 青格乐图

审 判 员 胡 鹏 芳

二○二○年三月二十四日

法官助理 张　　璐

法官助理 苏 日 娜

书 记 员 张　　蕾

本判决所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；