某某与南通市长盛市政工程有限公司、马建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏06民终4462号

上诉人（原审原告）:***，男，1965年11月22日生，××族，住南通市通州区。

被上诉人（原审被告）：南通市长盛市政工程有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇长林桥村**。

法定代表人：黄杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邱允晖，江苏四维达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。

原审被告：马建国，男，1963年10月21日生，××族，住南通市崇川区。

上诉人***因与被上诉人南通市长盛市政工程有限公司（以下简称长盛公司）、原审被告马建国建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初8278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费、保全费由长盛公司承担。事实和理由：一审法院查明，合同约定总价248万元，本人按照长盛公司提供的图纸施工。2019年2月2日，马建国向本人出具情况说明，载明本人承包通州区兴仁镇长林桥村二十四组长盛公司办公楼、本人所做项目于2018年11月16日交付等内容，足以说明本人承包的工程实际施工结束并交付。本人承包范围内的主体工程已经全部施工结束，长盛公司组织人员施工的部分不在本人承包的主体工程内。一审中，双方就屋面、铝合金门窗、内墙粉刷、外墙涂料、楼地面找平是否为本人施工产生争议，法院在未查明是谁施工、是否为案涉工程主体部分的情形下即要求进行争议部分占工程的比例鉴定，显然不当。本人承包施工的系案涉工程主体部分，而争议部分为装潢工程。根据长盛公司提供的所谓证据材料，争议部分工程价款为268413元（是否涵盖全部争议部分有待审查）。结合工程总价248万元，扣除长盛公司已付款1135036元以及争议价款268413元，长盛公司应向本人支付1076551元。

长盛公司辩称，1.案涉争议项目包含在***的施工范围内，应当以施工图、工程预算书为准。2.***仅完成部分项目施工，后续施工由我司自行组织。案涉工程至今仍有部分项目尚未施工。3.长盛公司代***给付464696元，并非一审认定的350256元。4.我司自行组织施工项目所涉费用中，仅劳务费、材料款、工程款等，已经远超***主张的268413元。5.***对其完工工程量及对应价款负有举证义务。合同约定实行固定总价，***未完成施工而要求付款，应当采取按比例折算的方式，由鉴定机构在同一取费标准下计算出已完工部分价款占总价款的比例，以确定我司应付款。因***之故导致一审鉴定程序不能进行，其应自行承担不利后果。

马建国述称，同意长盛公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令长盛公司、马建国共同给付工程款1353209.6元[（248万元-已给付和垫付工程款976436元）×90%]，并承担该款自2018年11月17日起按同期银行逾期贷款利率计算至履行之日的利息；2.判令本人对属于长盛公司所有的由本人承建的案涉通州区兴仁镇长林桥村十四组办公楼进行变卖、拍卖，并就变卖、拍卖所得的价款享有优先受偿权；3.长盛公司、马建国承担诉讼费、保全费以及保全保险费。

一审法院认定事实：长盛公司法定代表人黄杰与马建国系儿女亲家关系。2018年7月1日长盛公司委托马建国与***签订了《工程承包合同》，合同内容部分为打印、部分为手写。该合同约定工程名称为办公楼，工程地点为长林桥村十四组；承包方式一次性双包，价格不作任何调整；结算方式为工程按图施工，建筑面积单价1300元/平方按实结算；开工日期2018年7月1日，竣工日期2018年9月18日；付款方式为一层楼面（付至）工程总价15%，二层楼面工程总价15%，工程主体结束竣工验收合格后付40%，2020年付20%，余款在2021年付10%,另外留5000元保修期无质量问题付清全款；增补部分按结算审计后下浮20%开票结算等。后双方又签订《工程承包合同》，合同内容均为打印，约定承包方式为双包；工程总价为248万元，增减另算；付款方式为一层楼面（付至）工程总价15%，二层楼面工程总价15%，工程主体结束竣工验收合格后付40%，2019年付20%，余款在2020年付10%,另外留5000元保修期无质量问题后付清全款；增补部分按结算审计后下浮20%开票结算。合同其他条款未作变更。马建国与***在合同的落款处签名,并注明“原合同作废”。在实际履行中，双方按打印的合同履行。

在合同签订前，***向长盛公司出具了工程预算书，该预算书中记载的项目名称包括有屋面、楼地面找平、、地砖铺设外墙涂料、内墙面粉刷、铝合金门窗等，载明工程造价为3628411.19元，后双方按该预算书下浮，约定合同总价为248万元。

***按照长盛公司提供的图纸进行了施工。长盛公司交给***的施工图纸部分有更改，长盛公司在更改后的平面图中注明“按此图施工”。2019年2月2日，马建国向***出具了情况说明，载明：关于***承包的通州区兴仁镇长林桥村十四组长盛公司办公楼，***所做项目已交付，于2018年11月16日交付。

***撤场时未完成其施工范围内的所有项目，部分后续工程由长盛公司自行组织人员进行施工。

一审另查明，长盛公司的付款情况为：长盛公司于2018年7月28日给付235000元；8月16日给付60000元；8月29日给付100000元；9月13日给付100000元；9月25日给付179780元；9月28日给付10000元；10月2日给付10000元；10月4日给付30000元；10月13日给付10000元；10月30日给付50000元。以上共784780元。同时长盛公司为***垫付了结欠陆汉均的混凝土款198000元，结欠葛美华的钢材款152256元，合计350256元。以上长盛公司合计给付***工程款1135036元（784780元+350256元）。

一审再查明，案涉工程未取得建设工程规划许可证。

2019年11月29日长盛公司申请就案涉工程的基础、圈梁、构造柱及楼面强度以及修复费用进行鉴定，后于2020年3月24日撤回了鉴定申请。

一审审理中，***、长盛公司就以下项目是否是***施工产生争议：屋面、铝合金窗户、内墙粉刷、外墙涂料、楼地面找平。对此，在2019年12月3日法院组织双方进行证据交换时，双方确认以上属于***合同承包范围内的争议项目，在2020年4月1日法院与***的谈话中其再次进行了确认。但2020年4月21日***提交了《长盛公司办公楼工程承包合同外增项目预结算清单》，将屋面、铝合金门窗、墙面粉刷等作为合同范围外的增项部分并表示以该清单为准，后在一审2020年9月29日的庭审中又主张根据双方签订的《工程承包合同》中付款方式的约定，其施工范围仅是办公楼主体部分，且已全部完工，双方在本案中争议的项目均不属于其承包范围。其制作的预算书仅是给长盛公司作参考，与其实际承包范围并不相符。长盛公司、***认为除以上双方争议的项目以外，根据施工蓝图水电安装以及消防安装亦在***的承包范围内。

一审法院认为，长盛公司未取得建设工程规划许可证即兴建案涉工程，并将该工程发包给不具有建设工程施工资质的***施工，双方订立的《工程承包合同》违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。***组织人员进行了施工，撤场时***并未完成其施工范围内所有项目的施工，就其施工部分双方至今未进行结算。一审审理中***主张其施工范围仅为工程主体且已经完工，不包括双方争议的项目。对此法院认为，在双方订立的《工程承包合同》付款方式的约定中虽有“工程主体结束竣工验收合格后付40%”的表述，但联系前后文应是指付款节点，而非关于施工范围的约定。一审审理中关于施工范围***多次陈述均不一致，且该主张与其制作的预算书中记载的项目相矛盾，长盛公司、马建国亦不予认可，法院不予采信。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，***并未完成其施工范围内所有项目的施工，故不应按照合同约定的248万元总价计算完工工程款。***主张工程款，应当就其已完工工程量及相应的工程款数额承担举证证明责任，这一专门性问题需要通过鉴定予以确定。***虽申请鉴定，但在法院多次释明的前提下仍未支付鉴定费用，致使鉴定程序未能进行，导致***主张工程款所依据的相关事实无法查清，应当由其承担举证不能的法律后果。故法院对***的诉讼请求不予支持。为此，一审法院判决：驳回***的诉讼请求等。

二审中，***向本院提交生产车间施工图，并陈述该图纸由长盛公司提供，本来用于案涉工程，但后来没有采用，以证明长盛公司向一审法院提供的图纸与案涉工程不相符，鉴定单位认为无法鉴定。一审法院未查清事实。

长盛公司质证认为：我司从未向***提供该图纸，按照***的陈述，该图纸与本案无关。

马建国质证认为：本人没有提供过该图纸。

本院认证意见：***自述其提供的图纸并未用于案涉工程，与本案无关，不能达到其证明目的。

本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

另查明，南通市通州区人民法院审理的原告葛勇诉被告***、长盛公司建设工程分包合同纠纷【案号（2019）苏0612民初2190号】案件中，法庭询问：“***，在你与马建国签订工程承包合同前，就工程的范围具体的内容双方之间有无预算书？”***回答：“有的。被告长盛公司提供的3628411.19元的那个预算书。”法庭询问：“工程的内墙粉刷及地砖铺设在工程预算书中有涉及，该部分是否包含在合同范围内？”***回答：“在合同范围内，内墙面粉刷是我用砂浆粉刷的……外墙也是我粉刷的。”长盛公司本案一审提供2019年9月16日公证书，其中照片显示墙壁未有粉刷及铺砖。

还查明，马建国二审陈述，其在2019年2月2日向***出具的情况说明，是春节过年***带人至其家中，其没办法才出具，承认主体工程是***施工，但其没有到现场查看。***陈述马建国自愿出具情况说明，另陈述其在2018年9月左右撤场，最后撤场是在2018年11月即马建国情况说明中所写交付时间。

本案二审争议焦点为：***关于其就案涉工程已经施工完毕、长盛公司应支付工程款1076551元的上诉主张能否成立。

本院认为，当事人对其在诉讼中提出的诉讼请求所依据的事实负有举证义务，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***主张其已就案涉工程施工完毕，依据在于马建国出具的情况说明所载“***所做项目已经交付，于2018年11月16日交付”，以及合同约定“工程主体结束竣工验收合格后付40%”。但一方面，从（2019）苏0612民初2190号案件笔录内容看，***认可工程范围与预算书一致，包括粉刷及地砖铺设等。本案中***对于争议项目即屋面、铝合金门窗、内墙粉刷、外墙涂料、楼地面找平等是否在约定施工范围内先陈述属于承包范围，后又予否认，认为预算书与实际承包范围不一致，施工范围仅限于主体工程，与其另案及本案在先陈述明显不一致。另一方面，合同约定的“工程主体结束竣工验收合格后付40%”位于合同第五项“付款方式”中，显然系对付款时间节点的约定而非对工程范围的约定。***以此主张承包范畴仅为主体工程不能成立。***在2018年9月至11月间撤场，而从长盛公司一审提供的公证书看，至2019年9月楼内仍未粉刷及铺砖。结合***在诉讼中存在不一致的陈述、工程现场照片反映的客观情况、马建国所述出具情况说明的背景以及其中“***所做项目已经交付”是认可主体部分由***施工等事实，***主张其已完成全部施工内容的理由不能成立，本院碍难采信。***认为案涉争议部分工程可以另案处理，本案长盛公司应支付工程款1076551元。但由于案涉工程约定固定总价，在***未能完成全部施工的情形下，应当在明确其完成工程量的基础上确定应得价款。***经法院多次释明拒不支付鉴定费用，其自行计算的价款又未得长盛公司认可，应当承担举证不能的法律后果。本院对其上诉主张的工程价款亦碍难支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16978元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱艳

审判员　　杨盛

审判员　　胡皓

二〇二一年二月五日

书记员　　陈宁