句容市新华建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏11民终3741号 上诉人（原审被告）：句容市新华建筑工程有限公司，住所地句容市华阳镇宁杭路东侧供电局南侧锦虹公寓A楼-1。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏石湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司技术员。 上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月10日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：**，江苏钟山明镜（镇江）律师事务所律师。 上诉人句容市新华建筑工程有限公司（以下简称新华公司）因与上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：1、撤销江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初1099号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审判决认定***承建了大开挖以外的所有土方工程，显属不当，***证明其施工范围的证据不足；2、工程款鉴定项目中仅人工费、材料费、施工机具使用费属于***，其他工程款应属于新华公司；3、上诉人是通过诉讼并与发包方协商解决工程款纠纷的，未取得全部的鉴定工程款，一审判决依据鉴定报告判付工程款，违反公平原则，***应当分担工程款的让利部分和诉讼成本；4、新华公司与华洲公司没有结算利息，新华公司亦不应当承担***的欠款利息；5、***应当提供工程成本费用票据，这是实际施工人的义务，以便税务部门查账征收税款，否则，上诉人不仅要为其代缴个人所得税，而且支付工程款的条件也不具备。 ***辩称，1、一审法院认定案涉土方工程系由***施工事实清楚。***提交的变更工程量签证单、图纸、录音光盘等证据足以证明案涉土方工程系由***施工，新华公司认为***仅施工了部分土方工程，但在一审中未能举证证明其自身施工的证据，应当承担不利后果；2、工程款鉴定项目中人工费、材料费以及企业管理费等全部应当归属于***；3、新华公司要求***分担让利部分和诉讼成本没有事实和法律依据；4、关于逾期利息支付，应自2016年1月1日起，按照同期银行贷款利率或同期贷款市场报价利率计息；5、***承担的税款已从工程款中扣除后，不再具有向新华公司提供发票的附随义务。 ***上诉请求：1、判令新华公司支付的工程款由一审判决认定的3594677元及逾期利息改判为工程款4392126.06元及逾期利息，增加797449.06元；2、由新华公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定新华公司应付工程款扣除14.83%的税费、管理费等费用没有法律依据；2、即便法院认定应当扣除14.83%，也不应当同时扣除14.83%和下浮3.5%；3、关于逾期利息支付，应当自2016年1月1日起，按照同期同类银行贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。 新华公司辩称，1、***的上诉理由不能成立。***主张的诉请里面并没有扣除间接费用，也没有下浮3.5%。新华公司收取的费用也是代收的；2、利息没有约定，工程款也一直没有明确。而且，新华公司与华洲公司也没有计算利息，所以我方不应当承担利息。***在工程款中只能享有人工材料机械费用，其他的应当归新华公司所有。 ***向一审法院起诉请求：1、判令新华公司立即支付***工程款4392126.06元及资金占用利息（利息以4392126.06元为基数，自2015年12月31日起计算至实际支付之日止，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算，逾期利息暂计至2021年3月8日为1029154.44元）；2、判令新华公司承担本案诉讼费、保全费、保函保险费。 一审法院认定事实：2013年5月31日，案外人华洲公司与新华公司签订《建设工程施工合同》一份，华洲公司将其开发建设的仙***北区项目一期（2、3、5、8、9、10#）土建及安装施工工程发包给了新华公司施工，合同并约定竣工结算按照工程结算总造价（不含甲供材料、分包工程）让利3.5%执行。 新华公司承包仙***北区项目一期工程后，在施工中将仙***北区项目一期土建工程中的土方工程分包给了***施工，双方未签订书面的分包合同。后***施工了仙***北区项目一期的土方工程。2015年12月31日，仙***北区项目一期工程竣工验收合格。 2017年11月8日，新华公司以华洲公司拖欠工程款为由向江苏省句容市人民法院提起诉讼，法院受理后，于2018年12月29日作出（2017）苏1183民初5851号民事判决，新华公司与华洲公司均不服该一审民事判决，在法定期间内均提起上诉。2019年6月5日，镇江市中级人民法院作出（2019）苏11民终1620号民事裁定书，裁定将该案发回本院重审，江苏省句容市人民法院于2019年7月2日立案重审。在重审中，经新华公司申请，法院委托天目苏建投资项目管理有限公司对仙***北区项目一期工程的造价进行了鉴定，天目苏建公司于2020年4月2日出具苏建审[2020]第0141号工程造价司法鉴定报告书，鉴定仙***北区项目一期工程造价为43350418.81元，其中土建部分造价为40828161.31元，安装工程造价为2522257.5元，根据合同约定下浮3.5%工程造价为41833154.15元。经统计该工程造价鉴定报告书附表中列明记载的各分项单位土方工程的价款金额，仙***北区项目一期土方工程鉴定总价款合计为4477296.06元。后该案经江苏省句容市人民法院主持调解，新华公司与华洲公司于2020年7月22日达成调解协议，法院根据双方达成的调解协议内容，作出（2019）苏1183民初4727号民事调解书，调解协议内容如下：一、新华公司应当在2020年7月28日之前向华洲公司开具金额为1820万元的工程款增值税普通发票；二、华洲公司欠新华公司工程款1900万元，此款由华洲公司于2020年9月15日之前付清；三、案件受理费135800元，减半收取67900元，保全费5000元，鉴定费388000元，共计460900元由新华公司承担；四、本起纠纷一次性处理结束，今后双方无涉。双方达成调解协议后，华洲公司已履行了调解协议约定的付款义务。 此后，***向新华公司索要土方工程款，因双方对土方工程款金额不能确认并达成一致，而未果。2020年12月7日，***向法院起诉，要求判令新华公司支付工程款200万元（暂定）及资金占用利息，当日法院对该案登记进行诉前调解(2020)苏1183诉前调3894号。在诉前调解阶段，***向法院申请诉前财产保全，法院于2020年12月21日作出（2020）苏1183财229号民事裁定，裁定冻结了新华公司在金融机构的存款260万元，***支付了诉前财产保全费5000元。2021年1月13日，法院对本案立案进行审理。 另查明：在新华公司与发包人华洲公司就仙**北区项目一期工程签订《建设工程施工合同》之前，***与华洲公司于2012年11月5日签订了《工程施工合同》，华洲公司将仙***北区地块土石方平整工程（即土石方大开挖施工工程）发包给了***施工，合同约定开工日期为2012年11月7日，竣工工期为2013年4月6日，合同价款约1635万元，承包方式为包工包料。审理中*****，仙***北区地块土石方大开挖工程，其在新华公司与华洲公司签订仙***北区项目一期工程施工合同之前就已经施工完工，该地块土石方大开挖部分的工程款，其已经与华洲公司结算完毕。 还查明：*********北区项目一期土方工程，在工程施工结束后，新华公司已实际支付给***土方工程款85170元，双方对于该笔付款，系约定按照开票价100000元，由新华公司扣除税率、管理费两项费用后实际支付85170元。 以上事实，有***提交的新华公司与华洲公司签订的建设工程施工合同复印件、录音资料、（2017）苏1183民初5851号民事判决书复印件、苏建审[2020]第0141号工程造价司法鉴定报告书、***与华洲公司签订的建设工程施工合同，新华公司提交的(2019)苏1183民初4727号民事调解书以及当事人委托诉讼代理人的相关当庭**予以证实。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案涉及的土方工程分包施工的事实发生在民法典施行前，故本案适用民法典施行前的法律、司法解释的相关规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，新华公司将其承包的仙***北区项目一期工程的土石方工程分包给不具有施工资质的***施工，该行为属于违法分包，双方间形成的口头分包合同关系应认定无效。***实际履行了土方施工，且工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人，依法可参照合同约定请求支付工程款。 关于*********北区项目一期土方工程量范围的问题。本案中，***提交了2012年11月5日其与华洲公司签订的《工程施工合同》，能够证明在华洲公司将仙***北区项目一期工程发包给被告新华公司施工之前，仙***4北区地块土石方平整工程（即土方大开挖）就已经施工完毕，该部分土方大开挖施工的价款，系***与华洲公司之间进行结算。新华公司辩称，在该公司承包仙***北区项目一期工程以后，仙***北区项目一期工程的土方工程，新华公司仅分包给***施工了其中的基础梁、条基、集水坑部分，其余土方工程量均是新华公司自行施工。对此辩解，法院认为从案涉工程竣工后，***后来与新华公司负责人等谈话的录音内容来看，新华公司认可土方工程是***施工的，新华公司也未举证证明其自行施工了一部分土方工程，故应当认定仙***北区项目一期土方工程均系由***实际分包施工，对新华公司的该辩解主张，不予采信。 关于新华公司应付***土方工程价款金额的问题。仙***北区项目一期工程竣工后，新华公司未与***就土方工程款进行结算确认，但在新华公司诉讼发包人华洲公司工程款纠纷一案审理过程中，法院根据新华公司的申请，委托司法鉴定机构天目苏建公司对仙***北区项目一期工程的造价进行了鉴定，天目苏建公司出具了苏建审[2020]第0141号工程造价司法鉴定报告书，该工程造价鉴定报告书系新华公司在诉讼中委托鉴定的结果，鉴定结论应予以确认。根据苏建审[2020]第0141号工程造价司法鉴定报告书附表记载的分项单位土方工程价款金额计算，仙***北区项目一期土方工程总价款合计为4477296.06元。因该鉴定报告书对工程总造价实行下浮3.5%，该下浮比例包含土方工程，故仙***北区项目一期土方工程的价款亦应相应按照下浮3.5%计算，按此下浮比例计算后，法院确认仙***北区项目一期土方工程价款为4320590.70元(4477296.06×96.5%)。又因新华公司与***就之前已支付的一笔土方款85170元，双方系约定按照开票价100000元，由新华公司扣除税率、管理费两项费用后实际支付85170元，由此可以确认，双方认可由***承担税率、管理费两项费用比例合计为14.83%，故仙***北区项目一期土方工程价款扣除税率、管理费两项费用，再扣减新华公司已经支付的85170元以后，新华公司共欠付***土方工程款计3594677元[4320590.70元×(1-14.83%)-85170元]。新华公司另辩称，新华公司与发包方华洲公司最终并未按照鉴定造价来结算工程款，而是协商让利结算工程款，***应当按照让利比例来承担让利的部分，也应当按照比例分担诉讼成本。对此法院认为，新华公司与华洲公司在诉讼中协商调解结算工程价款，新华公司就相对于鉴定造价金额让利的部分，事先并未与***约定由各方按照让利比例进行承担，亦未与***事先约定按照比例分担诉讼成本，故对新华公司该辩解意见，亦不予采纳。 关于***诉请支付逾期付款利息的问题。***要求自2015年12月31日仙***北区项目一期工程竣工验收合格之日起计付工程款逾期付款利息损失，对此法院认为，因***系分包施工单项土方工程，在土方工程施工结束后，双方对应付土方工程的价款没有进行结算确认，应付土方价款的金额不明确，双方也没有约定付款时间，本案中***诉请主张的土方工程款金额，也是依据后来新华公司诉讼华洲公司以后，在诉讼中委托鉴定机构对工程造价进行鉴定所形成的鉴定结果来进行主张，故对于工程款逾期利息损失，应从***起诉主张之日即自2021年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。 关于***诉请主张的诉讼保全保函保险费问题。诉讼保全保险费是申请保全人基于诉讼风险的不确定性自行选择为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，也不属于国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范畴，双方对诉讼保全保险费承担也没有作出明确约定，故对***要求新华公司承担诉讼保全保函保险费的诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：一、句容市新华建筑工程有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款3594677元及逾期利息（利息以3594677元为基数，自2021年1月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，1、关于***施工案涉土方工程量范围的问题。一审中，***提交了2012年11月5日其与华洲公司签订的《工程施工合同》，***提交的变更工程量签证单、图纸、录音光盘等证据足以证明案涉土方工程系由***施工，上述证据能够证明在华洲公司将仙***北区项目一期工程发包给新华公司施工之前，仙***4北区地块土石方平整工程（即土方大开挖）就已经施工完毕，该部分土方大开挖施工的价款，系***与华洲公司之间进行结算。新华公司主张其自行施工了一部分土方工程，但未提供相关证据予以证明，对新华公司的该项主张，不予支持。鉴定机构天目苏建公司对仙***北区项目一期工程的造价鉴定，程序合法，鉴定结论应予以确认。新华公司申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件，不予准许。 2、关于工程造价下浮3.5%的问题。新华公司与华洲公司在《建设工程施工合同》中约定，竣工结算根据设计图纸中发包人指定施工的内容，以及发包人认可的有关变更和签证按相关条款执行按实结算，按工程结算总造价让利3.5%。天目苏建投资项目管理有限公司对仙***北区项目一期工程的造价进行鉴定，鉴定工程造价下浮3.5%，其中***承建的案涉土方工程系工程造价的一部分，下浮3.5%符合合同约定，并无不当。 3、关于从案涉工程款中扣除14.83%的税费、管理费是否适当的问题。新华公司对***已付款85170元，双方系约定按照开票价100000元，新华公司均按照14.83%的比例扣减了相应的税、费，***签字并予以认可，应视为双方对税费、管理费已形成了合意。 4、关于***诉请支付工程款利息的问题。在案涉工程施工结束后，双方对应付工程的价款没有进行结算确认，应付工程价款的金额不明确，双方也没有约定付款时间，本案中***诉请主张的工程款金额，大部分数额来源于新华公司与华洲公司在诉讼中所形成的鉴定结果，故一审法院确认自***起诉之日支付欠付工程款利息，并无不当。 5、关于是否按照司法鉴定确定的工程造价支付工程款。本案中，新华公司将其承建的涉案土方工程部分交由不具备施工资质的***施工，属于违法分包。案涉工程已竣工验收，***系涉案工程的实际施工人，新华公司应当及时履行工程款（包括人工费、材料费、施工机具、企业管理费、利润等）给付义务。至于新华公司与华洲公司达成的调解协议，是对自身权利的处分，不能以此来约束新华公司对***的付款。 6、关于***应否向新华公司提供工程成本费用票据的问题。双方对工程成本费用票据并没有进行约定，因新华公司明知***无施工资质，不具有合法的经营主体资格，其应当预见到***可能不能按照约定提交上述工程成本费用票据，且成本发票涉及税务行政管理，本案不予理涉。 综上所述，新华公司、***的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47331.5元，由***负担11774.5元，由句容市新华建筑工程有限公司负担35557元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　符合群 二〇二二年三月七日 书记员　　倪　颖