句容市新华建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏11民终3742号 上诉人（原审被告）：句容市新华建筑工程有限公司，住所地句容市华阳镇宁杭路东侧供电局南侧锦虹公寓A楼-1。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏石湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司技术员。 上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月18日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：**，江苏钟山明镜（镇江）律师事务所律师。 上诉人句容市新华建筑工程有限公司（以下简称新华公司）因与上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：1、撤销江苏省句容市人民法院（2021）苏1183民初1072号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、工程款鉴定项目中仅人工费、材料费、施工机具使用费属于***，其他工程款（520759.88元）应属于新华公司；2、上诉人是通过诉讼并与发包方协商解决工程款纠纷的，未取得全部的鉴定工程款，一审判决依据鉴定报告判付工程款，违反公平原则，***应当分担工程款的让利部分和诉讼成本；3、新华公司与华洲公司没有结算利息，新华公司亦不应当承担***的欠款利息；4、***应当提供工程成本费用票据，这是实际施工人的义务，以便税务部门查账征收税款，否则，上诉人不仅要为其代缴个人所得税，而且支付工程款的条件也不具备。 ***辩称，1、工程款鉴定项目中人工费、材料费以及企业管理费等全部应当归属于***；2、新华公司要求***分担让利部分和诉讼成本没有事实和法律依据；4、关于逾期利息支付，应自2016年1月1日起，以2614942.46元为基数，按照同期银行贷款利率或同期贷款市场报价利率计息；5、***承担的税款已从工程款中扣除后，不再具有向新华公司提供发票的附随义务。 ***上诉称，1、判令新华公司支付的工程款由一审判决认定的1232060元及逾期利息改判为工程款1615934.4元及逾期利息，增加383874.4元；2、由新华公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定新华公司应付工程款扣除11.33%的税费、管理费等费用没有法律依据；2、即便法院认定应当扣除11.33%，也不应当同时扣除11.33%和下浮3.5%；3、关于逾期利息支付，应当自2016年1月1日起，以2614942.46元为基数，按照同期同类银行贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。 新华公司辩称，***的上诉没有依据，请求驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、判令新华公司支付***工程款1837354元及资金占用利息612728.23元，暂合计2450082.69元；2、本案诉讼费、保全费、保函保险费等全部诉讼费用由新华公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月31日，新华公司与华洲公司签订建筑工程施工合同一份，约定新华公司承建仙***北区项目一期（2、3、5、8、9、10#）的土建、安装工程，开工日期为2013年6月6日，合同总价款28200000元。2015年6月6日，新华公司与华洲公司又签订建筑工程施工合同一份，约定新华公司承建仙***北区项目二期（11、12、15、16、21#）的土建、安装工程，开工日期为2013年6月6日，合同总价款29252900元。后新华公司将上述工程的水电安装工程分包给***施工，双方未签订书面合同。2015年12月31日，涉案工程经竣工验收合格。 2017年11月8日，新华公司以华洲公司为被告向江苏省句容市人民法院提起诉讼，要求华洲公司支付工程款暂计1200万元（具体金额以工程造价审计鉴定数额为准）及逾期付款违约金。江苏省句容市人民法院于2018年12月29日作出（2017）苏1183民初5851号民事判决书，判决：华洲公司于判决生效后十日内支付新华公司工程款6208274.67元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约**6208274.67元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年2月8日起计算至实际给付之日止）。新华公司、华洲公司均不服上述判决，向镇江市中级人民法院提起上诉，该院于2019年6月5日作出（2019）苏11民终1620号民事裁定书，裁定发回江苏省句容市人民法院重审。江苏省句容市人民法院于2019年7月2日重新立案受理后，于2020年7月22日作出（2019）苏1183民初4727号民事调解书，新华公司与华洲公司达成以下协议：一、新华公司应当在2020年7月28日之前向华洲公司开具金额为1820万元的工程款增值税普通发票；二、华洲公司欠新华公司工程款1900万元，此款由华洲公司于2020年9月15日之前付清；三、案件受理费135800元，减半收取67900元，保全费5000元，鉴定费388000元，共计460900元由新华公司承担；四、本起纠纷一次性处理结束，今后双方无涉。 另查明，2018年1月8日，经华洲公司委托，江苏德通工程咨询有限公司对仙***北区二期综合楼项目作出工程造价咨询报告书，审定造价为2328172.33元，其中水电安装工程造价133685.9元。在（2019）苏1183民初4727号案件审理过程中，江苏省句容市人民法院委托天目苏建投资项目管理有限公司对仙***北区项目一期（2、3、5、8、9、10#）工程的造价进行鉴定。经鉴定，工程造价为43350418.81元，其中安装工程造价为2522257.5元，根据合同约定下浮3.5%工程造价为41833154.15元，安装工程造价为2433978.49元。 ***与新华公司对涉案工程未进行结算。庭审中，双方对新华公司已付款无争议的数额确认为1044688元，存在争议的款项为：1、2015年2月16日的修补代付款6800元；2、2015年2月现金付款100000元。***领取上述工程款时，新华公司按照11.33%的比例（其中税金5.09%、基金1.3%、公司项目部3.5%、劳动统筹1.21%、意伤险0.23%）扣取了税、费等款项。 ***向法院申请诉前保全，请求冻结新华公司名下银行存款310万元或查封（扣押）其他等值财产，法院依法作出（2021）苏1183财保219号民事裁定书予以准许。***支出保全费5000元。 以上事实有***提交的建设工程施工合同、变更工程量签证单、工程联系单、工程造价鉴定报告书、收条、录音等证据，新华公司提交的（2019）苏1183民初4727号民事调解书、收条、转账凭证、借款借据等证据及到庭当事人及委托诉讼代理人的相关***以证实。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。新华公司将其承建的涉案工程水电安装部分交由不具备施工资质的***施工，属于违法分包，其与***之间形成的建设工程分包合同关系应认定无效。***在合同履行过程中组织人员施工并收取新华公司支付的工程款项，故***系涉案工程的实际施工人。现工程已竣工验收，新华公司应当及时履行工程款给付义务。 关于应付工程款的数额。涉案水电安装工程款的造价数额为2567664.39元（2433978.49元+133685.9元）。***与新华公司无争议的已付款为1044688元，对双方争议的部分：1、2015年2月16日修理代付款6800元；2、2015年2月现金付款100000元。因修理费收条未经***签字确认，且新华公司未提交证据证实上述费用应由***承担，故对新华公司主张该部分费用计入已付款的意见不予采信。此外，新华公司未提交2015年2月现金付款100000元的相关证据，不予确认。***在多次领取工程款时，新华公司按照11.33%的比例扣减了相应的税、费，***签字并予以认可，故涉案的工程款应当先计算为2567664.39元×（1-11.33%）=2276748元，扣减新华公司已支付的1044688元，新华公司应向***支付的工程款为1232060元（2276748元-1044688元）。***对工程造价总数额无异议，但认为双方口头约定的税、费比例无效，新华公司应当按照工程造价总额向***支付工程款，新华公司认为不应当按照造价报告中确定的数额来计算***的工程款，应当按照造价报告中载明的人工、材料、机械费三项之和来核算工程款，并对按照11.33%的比例扣减税费亦不认可。双方之间虽系无效合同关系，但税、费等成本均为实际支出或必然要发生的费用，如不予扣除，***因无效合同获得超过有效合同的利益，显不合理。双方在合同履行过程中已按核定的比例收取了相应的税、费，故法院参照该比例结算工程款，对双方的辩称意见均不予采信。新华公司另辩称，其与发包方华洲公司最终并未按照鉴定造价来结算工程款，而是协商让利结算工程款，***应当按照让利比例来承担让利的部分，也应当按照比例分担诉讼成本。新华公司与华洲公司在诉讼中协商调解结算工程价款，新华公司就相对于鉴定造价金额让利的部分，事先并未与***约定由各方按照让利比例进行承担，亦未与***事先约定按照比例分担诉讼成本，系新华公司自行处分权利，故对新华公司的辩称意见不予采信。 关于***主张的活动板房供货（电缆等）38892.3元的问题。双方既未签订协议予以确认，亦未对该部分费用进行结算，***提交的证据不足以证实该部分费用应由新华公司承担，故对该项主张不予支持。 关于欠付工程款利息问题。双方对工程款付款时间及计算标准未约定，亦未对工程款进行结算，***主张工程款中的大部分数额来源于新华公司与华洲公司在诉讼中所形成的鉴定结果，故新华公司应自***起诉之日，即2021年1月13日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向***支付欠付工程款利息。 关于***主张的诉讼保全保函保险费问题。该费用不属于违约后所必然发生的损失，也不属于法定的诉讼费用范畴，且双方对该部分费用未约定，故对该项主张不予支持。 一审判决：一、句容市新华建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款1232060元及利息（以1232060元为基数，自2021年1月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，1、关于工程造价下浮3.5%的问题。新华公司与案外人华洲公司签订《建设工程施工合同》，在合同中约定竣工结算按照工程结算总造价让利3.5%执行。天目苏建投资项目管理有限公司对仙***北区项目一期（2、3、5、8、9、10#）工程的造价进行鉴定，鉴定工程造价下浮3.5%，其中***承建的案涉安装工程系工程造价的一部分，下浮3.5%符合合同约定，并无不当。 2、关于从案涉工程款中扣除11.33%的税费、管理费是否适当的问题。新华公司对***已付款1044688元，***在多次领取工程款时，新华公司均按照11.33%的比例扣减了相应的税、费，***签字并予以认可，应视为双方已形成了合意。 3、关于***诉请支付工程款利息的问题。在案涉工程施工结束后，双方对应付工程的价款没有进行结算确认，应付工程价款的金额不明确，双方也没有约定付款时间，本案中***诉请主张的工程款金额，大部分数额来源于新华公司与华洲公司在诉讼中所形成的鉴定结果，故一审法院确认自***起诉之日支付欠付工程款利息，并无不当。 4、关于是否按照司法鉴定确定的工程造价支付工程款。本案中，新华公司将其承建的涉案工程水电安装部分交由不具备施工资质的***施工，属于违法分包。案涉工程已竣工验收，***系涉案工程的实际施工人，新华公司应当及时履行工程款（包括人工费、材料费、施工机具、企业管理费、利润等）给付义务。至于新华公司与华洲公司达成的调解协议，是对自身权利的处分，不能以此来约束新华公司对***的付款。新华公司主张扣除5%的维修费，因修理费收条未经***签字确认，此项上诉意见，不予支持。鉴定机构天目苏建公司对仙***北区项目一期工程的造价鉴定，程序合法，鉴定结论应予以确认。新华公司申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件，不予准许。 5、关于***应否向新华公司提供工程成本费用票据的问题。双方对工程成本费用票据并没有进行约定，因新华公司明知***无施工资质，不具有合法的经营主体资格，其应当预见到***可能不能按照约定提交上述工程成本费用票据，且成本发票涉及税务行政管理，本案不予理涉。 综上所述，新华公司、***的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22946元，由***负担7058元，由句容市新华建筑工程有限公司负担15888元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　符合群 二〇二二年三月七日 书记员　　倪　颖