赤峰一建与某某劳动争议纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2014）赤民一终字第363号

上诉人（原审被告）赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司。住所地：赤峰市松山区。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）丁跃发，男，1962年1月6日出生，汉族，农民，现住赤峰市红山区。

委托代理人***，内蒙古法林律师事务所律师。

上诉人赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司（以下简称赤峰一建公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第4030号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赤峰一建公司的委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定的事实：2011年3月赤峰中色锌业有限公司与被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司签订建设工程施工合同，赤峰中色锌业有限公司将赤峰中色锌业有限公司10万t／a锌冶炼项目工程发包给赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司。2011年3月5日赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司将该工程中的钢结构制件安装工程以劳务分包的形式承包给案外人马玉。2011年3月13日原告丁跃发在被告马玉承包的工程项目中工作。2011年5月29日原告在赤峰中色锌业有限公司安装大门时被倾倒的大门砸伤。原告受伤后到中国人民解放军沈阳军区赤峰医院住院治疗。经诊断为：右股骨粗隆间骨折、腰间盘突出、右侧睾丸鞘膜积液。原告曾于2012年6月7日向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告与赤峰建筑（集团）公司第一分公司存在事实劳动关系，该仲裁委于2012年7月23日作出赤劳人仲裁定字（2012）4号仲裁裁定书，裁定终止审理。后原告向本院提起诉讼，诉讼过程中原告以其与被告庭外和解为由于2013年3月8日撤回起诉。2013年7月23日原告以赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司为被告，以赤峰中色库博红烨锌业有限公司为第三人向本院提起诉讼，要求确认原被告之间存在劳动关系，由被告给付工伤保险待遇，由第三人赤峰中色库博红烨锌业有限公司对工伤保险待遇承担连带责任。在诉讼中原告撤回对第三人赤峰中色库博红烨锌业有限公司的起诉，本院依法予以准许。原告丁跃发在诉讼中变更诉讼请求，仅要求确认原被告之间存在劳动关系。本案在审理过程中，原告于2013年11月2日向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依据劳动部的规定确认原告丁跃发与被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司之间存在劳动关系。后该仲裁委以5日内未做出是否受理仲裁申请为由，作出收到仲裁申请书通知，告知原告就本次劳动争议申请事项有权向人民法院提起诉讼。

原审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司将钢结构制件安装工程以劳务分包的形式发包给自然人**，马玉不具备相应的建筑资质，不具备用工主体资格，应当由具备用工主体资格的被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司承担用工主体责任。被告辩称根据最高人民法院审判工作会议纪要的规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”认为其与原告丁跃发不存在劳动关系，应驳回原告的诉讼请求。本院认为发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。在本案中建设单位为赤峰中色锌业有限公司，被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司为承包人。如果原告丁跃发要求确认其与赤峰中色锌业有限公司存在劳动关系，不应得到支持，故被告的辩称理由不能成立，且该条规定也不适用于本案。被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司辩称原告丁跃发受马玉雇用，被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司将钢结构制件安装工程分包给马玉，在建筑工程劳务分包合同中明确约定如果工人受伤由马玉承担责任与被告公司无关。即使双方的劳务合同有相关的约定，系其与**个人签订的损害第三人利益的条款，且因马玉不具备用工主体资格，其不能作为用人单位对外承担民事责任，故被告的该辩称理由亦不能成立。原告丁跃发在马玉承包的工程施工过程中受伤，虽然被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司不直接支配管理原告丁跃发，但其是通过马玉进行的间接管理和支配，从结果上看原告丁跃发还是受被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司管理制度的约束。被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司自用工之日起即与原告丁跃发建立了劳动关系，故原被告之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定规定，判决：原告丁跃发与被告赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司自2011年3月13日起存在劳动关系。

宣判后，赤峰一建公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判确认与被上诉人丁跃发不存在劳动关系。其理由是：依据最高人民法院审判工作会议纪要的规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其理由是，上诉人引用最高人民法院民事工作会议纪要上述内容，请求二审法院确认与其不存在劳动关系，是对该会议纪要内容的误解，该内容是不能请求发包工程的建设单位为用工主体，而本案发包工程的建设单位是赤峰中色锌业有限公司。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在建设工程中，承揽工程的承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，上诉人赤峰一建公司从赤峰中色锌业有限公司承揽了10万t／a锌冶炼项目工程后，其作为工程的承包人，将钢结构制件安装工程以劳务分包的形式发包给自然人**，马玉又雇佣了本案的被上诉人***，***不受上诉人赤峰一建公司各项规章制度的约束，亦不从赤峰一建公司领取报酬，在经济上不依附赤峰一建公司。故上诉人赤峰一建公司与被上诉人丁跃发不存在劳动关系，上诉人赤峰一建公司的上诉请求成立，本院予以支持，原审法判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第4030号民事判决；

二、上诉人赤峰建设建筑（集团）第一工程有限公司与被上诉人丁跃发不存在劳动关系。

一、二审案件受理费20元，由被上诉人***承担。邮寄送达费40元，上诉人、被上诉人各负担20元。

本判决为终审判决。

审判长董燕洪

审判员武学良

代理审判员***

二〇一四年四月二十二日

书记员***