宁城县文化旅游体育局、金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区宁城县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内0429民初1423号

原告：宁城县文化旅游体育局，住所地赤峰市宁城县天义镇哈河大街中段便民服务大厅10楼。

负责人：史凤桐，局长。

委托诉讼代理人：张宏亮,宁城县司法局公职律师。

委托诉讼代理人：王靖宇，男，文旅体局职工。

被告：金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司，住所地赤峰市新城区临潢大街天宇大厦。

负责人：杨文生，总经理。

第三人：赤峰兴宝建筑有限公司，住所地赤峰市敖汉旗新惠镇蒙中街。

法定代表人：刘海柱，总经理。

委托诉讼代理人：邵晓峰，男，公司员工。

原告宁城县文化旅游体育局与被告金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司、赤峰兴宝建筑有限公司第二十六项目部承揽合同纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，原告宁城县文化旅游体育局申请追加赤峰兴宝建筑有限公司作为第三人参加诉讼，本院予以准许，并通知赤峰兴宝建筑有限公司作为本案第三人参加诉讼。依法适用普通程序，于2021年7

月8日公开开庭进行了审理。原告宁城县文化旅游体育局的委托诉讼代理人张宏亮、王靖宇，被告金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司的负责人杨文生，第三人赤峰兴宝建筑有限公司的委托诉讼代理人邵晓峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告宁城县文化旅游体育局向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决解除原、被告及第三人之间签订的《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》；二、请求法院判决被告退还原告人民币395258元；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年初，按照县政府统一安排部署，原告筹划启动了宁城县文化中心综合楼建设项目，后经相关程序，第三人中标并与原告签订了《建设工程施工合同》，该合同承包范围包括设计图纸中的一切，既包括消防工程。2010年11月25日，第三人与被告签订了《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》，合同约定施工内容为设计图纸及消防工程施工合同所规定的工程量和器材、设计变更项目，同时对工程总价款414万元及付款方式进行了约定，合同签订后，第三人支付被告预付工程款20%，其余工程款按照施工进度拨付。后被告与第三人作为立合同双方当事人又重新签署了《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》，工程造价及付款方式进行了新的约定，原告在合同末页建设单位处盖章。2010年8月24日、2012年9月27日、2013年2月1日，原告分三次向被告拨付工程款600000元。后经审查发现，原告虽在合同末页建设单位处签章，但其权利义务只是对合同中相关条款进行同意批准，并无付款义务。发

现此问题后，原告便与被告及第三人进行协商洽谈。发现被告虽然进行了部分消防工程施工，但经宁城县审计局审计，其工程量审计造价为257625元，按合同约定的审定造价下浮10.2%，企业管理费9%，个人所得税2.5%的工程计算方法，被告施工工程实际结算价款应为204742元。2020年7月26日，被告与第三人签订解除《消防工程施工分包合同》协议书，约定被告可在60日内日期重新审计，否则视为对原审计结果的认可，同时被告应在次日进场就未完工程进行施工，同时被告需在15日内将原告超额拨付的工程款退还原告（第三人同意，按照审定造价为被告结算工程款，此款可在原告拨付的60万元中扣除，原告可在向第三人拨付工程总价款时，按照审定造价扣除相应款项）。但截至起诉前夕，经原告督促，被告未履行任何合同约定义务，故具状起诉。

被告金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司辩称，2020年7月我公司在没有接到任何审计信息的情况下被告知宁城县审计局对宁城县文化中心综合楼消防工程出审计结果了，审计后的工程造价是257625元。我公司立刻派人到宁城县审计局了解情况后得知宁城县审计局并未给宁城县文化中心综合楼出具合法有效的审计报告，在此我恳请法院到宁城县审计局了解，是否为宁城县文化中心综合楼出具过合法有效的审计报告，如果没有，要求原告重新审计，并承担全部诉讼费用。

第三人赤峰兴宝建筑有限公司述称，没有答辩意见，按照合同约定执行。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并在卷佐证。本院

经审理认定事实如下：2010年初，按照县政府统一安排部署，原告筹划启动了宁城县文化中心综合楼建设项目。经相关程序，第三人赤峰兴宝建筑有限公司中标该项目并于2010年9月29日与原告签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容包括土建、水暖、电器、装饰、装修，具体由赤峰兴宝建筑有限公司第二十六项目部负责施工建设。2010年11月25日，赤峰兴宝建筑有限公司第二十六项目部与被告北京金舟消防工程有限责任公司赤峰分公司签订了《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》，约定施工内容为：（1）、设计图纸及消防工程施工合同所规定的工程量和器材；（2）、设计变更项目。施工方式为包工包料。付款方式为：合同签订之日预付工程款20%，其他工程款按乙方施工进度拨付，竣工验收后付至工程款的90%。后被告与第三人又重新签订了《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》，对工程造价及付款方式进行了重新约定，原告在合同末页建设单位处盖章，并于2012年8月24日、2012年9月27日、2013年2月1日分三次向被告拨付工程款60万元。2014年9月30日，经宁城县审计局进行审计，消防工程审定造价为257625元。2020年7月26日，赤峰兴宝建筑有限公司第二十六项目部作为甲方与北京金舟消防工程有限责任公司赤峰分公司作为乙方签订了《解除消防工程施工分包合同协议书》，协议书中载明：“已完工程内容经宁城县审计局审定造价为257625元（乙方若对审定的造价有异议，须在本协议签订之日起60日内去宁城县审计局重新确认审计结果，以审计结果为准。60日内未向宁城县审计局提出异议或该期限内宁城县审计局未重新

出具审定结果，仍按原审计结果257625元确认造价。以下各项费用暂时按257625元作为基价计取，如60日内审计结果有变化，以下各项费用按新审计价格为基价各项费用相应增或减。）按合同约定审定造价下浮10.2%，乙方向甲方支付企业管理费9%，个人所得税2.5%，甲方向乙方实际结算价款为204742元。”赤峰兴宝建筑有限公司第二十六项目部在甲方处加盖公章，并由负责人邵晓峰签字。被告北京金舟消防工程有限责任公司赤峰分公司在乙方处加盖公章并由负责人杨文生签字确认。协议签订后，被告未在60日内向宁城县审计局提出异议。2021年1月19日，赤峰兴宝建筑有限公司第二十六项目部向原告作出承诺，同意按照宁城县审计局审定造价及合同约定的下浮、管理费和税点等为施工方金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司结算工程款，即204742元，此款在原告拨付至被告公司的60万元中扣除，待原告向第三人拨付工程总价款时将204742元直接扣除。对于原告多支付部分经催要被告一直未予退还。

以上事实有《建设工程施工合同》、《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》、财政直接支付入账通知书、审计报告、《解除消防工程施工分包合同》、承诺书在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。被告及第三人均同意解除双方签订的《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》，为此本院予以确认。关于被告消防工程施工款数额的问题，根据宁城县审计局作出的宁审基复〔2014〕3号文件，消防工程工程款数额为257652元，赤峰兴宝建筑有限公司第二

十六项目部与被告北京金舟消防工程有限责任公司赤峰分公司签订解除协议书时，将宁城县审计局作出的审计结果告知被告，并要求被告在60日内提出异议，因被告没有在规定期限内对该审计结果提出异议，说明对审计结果的认可。为此被告应将原告多支付的395258元予以退还。原告虽然在《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》末页建设单位处盖章，但其不是合同的当事人，只是对第三人赤峰兴宝建筑有限公司分包行为及相关条款的认可，没有向被告付款的义务，因此原告在向第三人结算总工程款时应将支付给被告消防工程施工款204742元直接予以扣除。对于被告提出：“宁城县审计局并未给宁城县文化中心综合楼出具合法有效的审计报告，因此要求重新审计”的辩解理由，本院不予采纳。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：

一、解除被告金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司与第三人赤峰兴宝建筑有限公司签订的《宁城县文化中心综合楼消防工程施工分包合同》；

二、被告金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司于本判决生效后五日内退还原告宁城县文化旅游体育局人民币395258元；

三、驳回原告宁城县文化旅游体育局其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中

华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7230元，由被告金舟消防工程（北京）股份有限公司赤峰分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长　　谢佳颖

人民陪审员　　刘凤梅

人民陪审员　　井红梅

二〇二一年七月八日

书　记　员　　朱佳华