***、贾占才与东乌珠穆沁旗宏程建筑有限责任公司、东乌珠穆沁旗昌泰房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民事判决书

（2018）内25民终1568号

上诉人（一审原告）：***，男，1960年6月20日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。

上诉人（一审被告）：***，男，1963年8月6日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。

被上诉人（一审被告）：东乌珠穆沁旗宏程建筑有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌镇宝格达乌拉东路16号。

法定代表人：***，职务：董事长。

被上诉人（一审被告）：东乌珠穆沁旗**房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌镇乌珠穆沁北路（老二校院内）。

法定代表人：***，职务：经理。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人东乌珠穆沁旗宏程建筑有限责任公司（以下简称宏程公司）、东乌珠穆沁旗**房地产开发有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2525民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人东乌珠穆沁旗宏程建筑有限责任公司、东乌珠穆沁旗**房地产开发有限公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2525民初1160号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一、争议双方都不能拿出双方认可的或可信的工程量方面的证据，只能按照具体施工图纸来衡量工程量是比较公平合理，但一审中，只是以***认可的部分来确定工程量，判决减少了上诉人应得工程款；二、上诉人从***处借支生活费43000元的事实不存在，其中只有8000元才是本案工程款，其余35000元属其他两个工程款，一审判决将三期工程款全部计入本案工程款是明显证据不足和不合理；三、被上诉人宏程公司应承担连带责任，***挂靠宏程公司施工，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，***作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位承揽工程施工，宏程公司允许***借用资质的行为系帮助***规避法律，形成合法外衣，其应当对没有资质的施工人的对外债务承担连带责任；四、**公司应当承担相应的责任，由于其尚欠***工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，**公司应在欠付工程款范围内对上诉人的诉讼请求承担民事责任。**公司直接让上诉人施工的个别楼的修瓦也属于**小区的部分工程，其也承认与***一起雇佣上诉人进行施工，并负责支付工程款。一审判决上诉人应当另行起诉，会造成上诉人众多诉讼困难和反复提起诉讼的经济条件：五、上诉人***为诉讼所支出的差旅费应当由被上诉人承担。请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。

上诉人***答辩称，上诉人***施工的工程量一审已经查明，该数量与造价书基本符合，工程量基本一致；生活费不是给一个人支付的，***还有合伙人；我与***没有任何合同关系，他是给**公司干的活，我只是监督工程质量和数量，最后总结算，一审时**公司已经承认支付工程款，且**公司还欠我一百多万元，一审中***自己撤诉了；差旅费与我没有关系。

被上诉人宏程公司未作书面答辩。

被上诉人**公司未作书面答辩。

上诉人**才上诉请求：一、依法撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗（2017）内2525民初1160号民事判决，予以改判；二、判决被上诉人**公司给付被上诉人***工程款86481.01元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人***全部承担。事实和理由：**公司系本案所涉工程的发包人（建设单位），上诉人***为承包人，***为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，本案被上诉人**公司应支付***施工款。发包人**公司对施工人施工的事实认可，与实际施工人实际履行合同。根据上述事实和有关法律，请求依法撤销原判，予以改判。

上诉人***答辩称：我没有合伙人，也没有让别人支过钱，***应该出示支付给我43000元的条子，否则我不认可这笔钱；对***说的工程量及第二次鉴定的工程量均不认可。

被上诉人宏程公司未作书面答辩。

被上诉人**公司未作书面答辩。

一审原告向一审法院起诉请求：1、要求被告***、**公司依法支付**小区综合楼拖欠工程款178607．15元；2、要求被告***、**公司依法支付**小区修瓦工程款21911元；3、要求被告***、**公司按照中国人民银行同期同类贷款利率，以178607．15元为基数，自2014年7月7日至付清之日支付资金占用期间的利息；4、要求被告***、**公司按照中国人民银行同期同类贷款利率，以21911元为基数，自2014年9月13日至付清之日止支付资金占用期间的利息；5、要求被告***、**公司承担拖欠工程款所造成的经济损失22754元；6、要求被告宏程公司对以上款项承担连带责任；7、要求被告承担本案诉讼费及评估费。庭审中原告将第2项诉讼请求变更数额明确为”21917元”；第5项诉讼请求变更数额明确为”21954元”。

一审法院认定事实：2014年，被告***挂靠被告宏程公司承包了被告**公司开发的东乌珠穆沁旗乌里*斯太镇**小区建设主体工程。后期被告***与原告***达成口头协议，将综合楼3、4、5层（宾馆）的改造工程承包给原告***，约定原告按照被告提供的图纸进行施工，施工材料和设备由被告提供，双方按照实际施工平米进行结算。施工期间原告从被告**才处借支生活费43000．00元。另查明，原告***于2017年5月5日向法庭递交申请，要求”对东乌旗乌镇**小区综合楼3、4、5层二次结构以及5层抹灰等进行工程量和工程款评估。”。该院委托博文房地产评估造价集团有限公司锡林郭勒盟分公司进行鉴定，鉴定结论工程造价为186607．15元。该院于2018年2月28日进行第一次公开开庭审理。庭审中，原告明确诉讼请求为要求被告给付工程中的工人工资，其中不包含建筑材料及设备。原告于2018年3月14日再次申请司法鉴定，要求”对东乌旗乌镇**小区综合楼3、4、5层二次结构以及5层抹灰等工程的工人工资部分进行评估。”。该院再次委托博文房地产评估造价集团有限公司锡林郭勒盟分公司进行鉴定。鉴定公司就双方无争议工程量鉴定为129481.01元；有争议的部分按照图纸鉴定为20858元。为此鉴定原告发生部分实际费用。被告***拖欠工程款应为129481.01元，扣除原告借支生活费43000元，尚欠86481.01元至今未付。还查明，原告第一次申请鉴定发生鉴定费2000元；第二次申请鉴定发生鉴定费2000元，共计4000元，被告对此无异议。又查明，2014年**公司与原告另行达成协议，将东乌珠穆沁旗乌里*斯太镇**小区部分建筑的修瓦工程承包给了原告。再查明，原告***于2017年1月12日将***作为被告诉至该院后于2017年3月8日撤回起诉。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：”承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。......。”原告***与被告***达成口头协议，被告***将位于东乌珠穆沁旗乌里*斯太镇**小区综合楼3、4、5层（宾馆）的改造工程承包给原告***，约定原告按照被告提供的图纸进行施工，施工材料和设备由被告提供，双方按照实际施工平米进行结算。符合上述法律规定，故应认定原、被告形成的系承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”。此案涉案工程经相关部门鉴定，双方无争议的工程款为129481.01元，扣除原告借支生活费43000元，被告***应支付工程款为86481.01元。原告诉称，从被告处借支的生活费只有8000元。对此，鉴于该院于2017年3月3日的”法庭笔录”中认可其在施工期间借支生活费43000元，故此主*不以支持。原告要求被告自2014年7月7日起支付利息。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，......。”。故被告***应自2014年7月7日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息至给付之日。原告要求被告**房公司共同偿还上述款项，且要求被告宏程公司承担连带责任，于法无据，不予支持。对于双方有争议的工程量经相关部门鉴定价值为20858.09元。对此，鉴于庭审中原告认可此工程系按照图纸进行的评估，就此工程是否实际施工未提交任何证据予以证实，故此部分工程款不予认定。原告要求被告***、**公司支付**小区修瓦工程款21917元及利息。鉴于此工程系原告***与被告**房公司另行达成协议，与本案涉案工程无关，且被告**房公司对此工程质量提出异议，故原告应另行提起诉讼。原告要求被告***、**公司承担经济损失21954元，并要求宏程公司承担连带责任。鉴于原告***与被告***形成的系承揽合同关系，故应由被告***承担合理损失（第二次鉴定所发生的交通费及住宿费）1000元。两次进行司法鉴定发生鉴定费共计4000元。对此，鉴于第一份鉴定不能作为定案依据的原因系原告向法庭提交的鉴定申请不当所致，故第一次的鉴定费2000元应由原告自行承担。第二次的鉴定费2000元由被告***承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告***在该判决生效后立即支付原告***工程款86481.01元，并自2014年7月7日至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息；二、被告***在该判决生效后立即支付原告***交通费等损失共计1000元；驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2350元（原告***已预交）由原告***承担390元，被告***承担1960元。鉴定费4000元由原告***承担2000元，被告***承担2000元。

本院二审期间，上诉人***依法提交了三份证据。本院组织当事人进行了证据质证。第一份证据：出示证人赵某1、*某、**的证人证言。拟证明鉴定工程款中包含了上诉人***所干工程KTV部分，由于上诉人***提出异议，一审判决没有支持。上诉人***的质证意见是：鉴定出来的工程量基本属实，但***做的是宾馆改造，KTV是同一栋楼的另外一家，***没有做这部分工程。KTV到现在也没有装修。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人有出庭作证的义务，证人应当出庭作证。由于本案三名证人未出庭作证，故其提供的证词本院不予采信；第二份证据：证人赵某2、杨某、王某出庭作证，拟证明**小区的活都是***干的，没有拿上工程款。上诉人***的质证意见是：对三名工人的证明没有意见。我不知道红日库房和沈铁油库的活。本院认为，三名证人证言不足以证明上诉人***所干工程中包含了KTV的施工。故对上述证人证言，本院不予采信。第三份证据：出示照片三*，拟证明KTV的活是***干的。被上诉人***的质证意见是：对三*照片不认可。本院认为，由于三*照片的拍照时间、地点等不能确定，无法证明上诉人***对KTV进行了施工，故本院对该证据不予采信。

上诉人***依法提交了一份证据。本院组织当事人进行了证据质证。出示领款单一*，拟证明除本案工程之外***干的活工程款已结清，关于***借支的43000元的收据一审就已经提交了。上诉人***的质证意见是：这*收据上我的签名不是我签的，我也没有合伙人，不认可该证据。本院认为，该领款单所涉及的内容与本案没有关联性，故对该证据本院不予采信。

本院认为，本案的争议焦点是：1、如何确定涉案工程的工程量；2、上诉人***从上诉人**才处借支生活费的数额是多少；3、上诉人***主*工程款的给付责任主体是谁；4、上诉人***支出的差旅费是否应由被上诉人承担。关于第一个争议焦点：由于本案的涉案工程量已由鉴定机构鉴定，双方无争议的工程款为129481.01元，本院予以确认；有争议的工程量，经鉴定机构依据图纸鉴定工程款为20858.09元，该部分工程是否实际由被上诉人***施工，由于其未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其该项上诉请求本院不予支持。关于第二个争议焦点：上诉人***在2017年1月6日的民事起诉状及2017年3月3日的法庭笔录中均认可其在施工期间借支生活费43000元，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点：由于本案系承揽合同纠纷案件，应适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的相关法律规定予以处理，故本案给付工程款的责任主体应为上诉人***。故对其主*的应由**公司承担工程款的上诉请求本院不予支持，一审认定***承担给付责任正确。关于第四个争议焦点：由于一审法院已经对上诉人***的合理损失（第二次鉴定所发生的交通费及住宿费）酌情予以支持，故对其该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4700元，由上诉人***负担。二审案件受理费3920元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长潘立华

审判员****

审判员*剑飞

二〇一八年十月二十二日

书记员**洁