某某、郑州市市政工程管理处提供劳务者受害责任纠纷二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫01民终6987号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1956年8月12日出生，住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：***，河南亚太人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南亚太人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州市市政工程管理处，住所地：郑州市金水区。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，河南明商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州中兴市政建设有限公司，住所地：郑州市中原区。 法定代表人：***，董事长。 上诉人**与被上诉人郑州市市政工程管理处（以下简称市政管理处）、郑州中兴市政建设有限公司（以下简称中兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2020年5月13日作出（2019）豫0105民初29920号民事裁定，**不服向本院提起上诉。本院于2020年6月10日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理了本案。上诉人**的委托代理人***、被上诉人市政管理处的委托代理人***到庭参加诉讼，中兴公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审裁定，依法判决二被上诉人共同赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失或指定一审法院继续审理。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人诉请求符合法律规定，应当被支持，一审裁定驳回起诉错误，并且上诉人在受伤时已满60周岁，上诉人曾去主管社保机构申请工伤，社保机构告知其未签订劳动合同，年满60周岁以上的情况按照法律规定应无向劳动仲裁机构申请确认劳动关系，而劳动仲裁机构出具不予受理通知书，告知上诉人向人民法院起诉，但一审忽视该客观情况，直接裁定驳回起诉明显错误。二、退一步讲，即使上诉人的诉求与一审法院查明的事实系不同法律关系，也应该行使释明权，由当事人改变案由或依法改变案由，而不是裁定驳回起诉。三、二被上诉人对上诉人遭受的损害存在过错中，其行为侵犯了上诉人的健康权，应当赔偿上诉人损失，上诉人主张符合法律规定，应当被支持。四、截止案件审理至今，上诉人也未放弃向工伤部门主张相应权利，工伤认定部门始终认为上诉人年满60周岁不属于其受理案件的范围。另，一审未查明上诉人与二被上诉人之间的用工关系，导致裁判错误。上诉人一直在市政管理处工作近十八年，与市政管理处发生的用工关系。至于市政管理处与中兴公司之间是何关系，上诉人并不知情。一审也未将三者的用工关系作为焦点进行审理查明，仅凭询问笔录，就认定上诉人与中兴公司存在劳动关系，且中兴公司一审未到庭，无法核实其在笔录中**的真实性。若一审认定上诉人与中兴公司存在劳动关系，但一审中并未查明涉案情形是否适用《工伤保险条例》进行工伤认定。根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见二及河南省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤认定工作的意见中相关规定，事故发生时，上诉人已经超过法定退休年龄，劳动仲裁部门已经明确告知超过法定退休年龄无法认定为劳动关系，且我方已经向工伤认定部门申请工伤认定。工伤部门始终认为上诉人情形不符合其相关规定，属于不予受理的范围，且在司法实践中超过法定退休年龄，且未享受城镇职工养老保险待遇的，基本无法认定为工伤。一审法院并未查明上诉人在超过法定退休年龄之前是否持续性与中兴公司存在劳动关系，导致上诉人根据《工伤保险条例》无法进行工伤认定。市政管理处作为实际用工单位，应当为劳动者提供安全保障的作业环境，并应当选有资质的监理单位对施工现场的安全、质量等问题进行有效监督，并应根据安全生产法规定，对作业人员进行安全作业指导和培训，但市政管理处并未履行上述义务，导致上诉人在危险的作业环境下受伤，应当承担侵权责任。 市政管理处辩称，市政管理处与中兴公司签订的养护工程劳务分包框架协议，上诉人**是中兴公司的劳务人员，市政管理处在参加上诉人最初在中原区法院（2019）豫0102民初8666号案件及及金水区人民法院（2019）豫0105民初29920号案件均一致答辩，市政管理处并没有在庭审中**前后矛盾的行为，并且协助上诉人申请道路救助基金，积极配合上诉人诉讼程序。另外，上诉人的损伤纯属交通意外事故，作业车辆在中原路行驶时车灯不慎落下，上诉人**下车捡灯时被来车接撞到，事故认定书认定来车驾驶人负本次事故主要责任，市政管理处对上诉人的损伤不存在过错。请求二审驳回上诉，维持原裁定。 **向一审法院提出诉讼请求：1、市政管理处、中兴公司共同赔偿医疗费、误工费、护理费等各项费用共计361088.8元；2、本案诉讼费由市政管理处、中兴公司承担。 一审法院审理查明：1、2019年4月12日0时18分许，**会驾驶所有人为**的豫Ａ×××××号小型轿车沿郑州市中原中路由东向西行驶至华山路交叉口向西约200米时，与在此处检修施工机械的**发生碰撞，致**受伤，车辆受损。该事故经郑州市公安局交通警察支队二大队于2019年6月6日作出道路交通事故认定书，认定**会负事故的主要责任，**负事故的次要责任。 2、经**申请、一审法院委托郑州严实法医临床司法鉴定所对**伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定，该司法鉴定所出具郑严实司鉴所（2019）临鉴字第568号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、车祸致**腰1椎体压缩性骨折，压缩高度1/3,构成十级伤残；2、车祸致**左手中指、环指离断，目前左手第3、4中节指骨以远缺如，手功能丧失分值为10分，构成十级伤残；3、车祸致**左胫腓骨骨折，目前左踝关节活动功能丧失64.3%，构成十级伤残；4、车祸致**左胫腓骨骨折，目前左膝关节活动功能丧失29.6%，构成十级伤残。其余部位损伤后的目前情况不构成伤残；5、对**误工期限、护理期限、营养期限的评估建议附后。同日，该鉴定机构出具对**误工期限、护理期限、营养期限的评估建议为：误工期限为180日，护理期限为180日，营养期限为90日。 3、**就前期的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费诉至郑州市中原区人民法院，该法院于2019年10月28日作出（2019）豫0102民初8319号民事判决，认定**会承担80%的赔偿责任；人寿保险公司先行垫付了23万元，其中交强险医疗费用赔偿限额1万元，三责险赔偿限额内垫付了22万元，多垫付了108694.64元，另人寿保险公司应在交强险伤残赔偿限额内先赔偿24854.35元，因**治疗未终结，可在**再次诉讼中予以折抵计算，该次诉讼未折抵计算。 4、2018年9月30日，市政管理处与中兴公司签订《郑州市市政工程管理处养护工程劳务分包框架协议》一份，主要约定自2018年10月1日起至2020年9月30日止中兴公司承包市政管理处管辖范围内的日常道路、桥梁、排水、泵站等市政设施养护及指令性任务等工程的劳务作业。 5、**提交的2019年8月13日郑州市中原区人民法院询问笔录显示，中兴公司认可其与市政管理处签订合同后与**存在劳动关系。 一审法院认为，公民享有生命健康权，且当事人对自己的主张有责任提供证据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，**提起本案诉讼的案由是提供劳务者受害责任纠纷，依据**提交的2019年8月13日郑州市中原区人民法院询问笔录显示，中兴公司认可与**存在劳动关系，现**直接起诉市政管理处、中兴公司进行民事赔偿不符合人民法院受理民事案件的条件。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）**规定，裁定如下：驳回原告**的起诉。案件受理费6716元，退回原告**。 本院二审对一审查明的事实予以认定。 本院认为，根据上诉人**一、二审庭审**，并结合中原区法院2019年8月13日询问笔录，本案需要查明**与市政管理处或中兴公司存在劳动关系还是劳务关系。经查阅一审卷宗，并未审查到上诉人在其上诉状中**的其已向工伤保险部门申请过工伤赔偿，或向劳动仲裁机构提起劳动仲裁。故其应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，只有对仲裁裁决不服方可提起诉讼。在其未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的情况下，直接向人民法院诉讼，程序不合法，原审裁定驳回其起诉并无不当。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员　　*** 二〇二〇年六月十九日 书记员　　***