肥城市湖屯镇张店村民委员会建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申6527号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：肥城市湖屯镇张店村民委员会，住所地山东省肥城市湖屯镇张店村。 法定代表人：康坤广，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：***，***知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***知律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东华建建筑安装工程有限公司，住所地山东省肥城市新城办事处星火街**。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人肥城市湖屯镇张店村民委员会（以下简称张店村委）因与被申请人山东华建建筑安装工程有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）**终2028号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。 张店村委申请再审称，（一）二审判决认定事实不清。l、涉案工程基础变更未查清。张店村委提交的基础增加、减少预结算价格明细表虽然系张店村委单方制作，但该明细表的形成是具体施工时，张店村委、华建公司的项目经理和监理均在场的情况下实际测量后各方无异议的情况下形成的。有施工图纸和施工现场作比对，可以通过鉴定的方式确定基础是否变更减少。张店村委在2014年本案第一次起诉时未提及基础减少，是由于当时村里换届后部分财务、账目未完成交接，张店村委当时开庭时没有注意到此事。张店村委与华建公司签订的并非固定总价合同，部分价款及工程量是可以变更的。2、未扣除的代购材料款、电费等未查清。张店村委提交的付款明细可以看出，涉案工程扣除的代购材料款等只是其中一部分，而非全部。张店村委在2014年本案第一次起诉时未提及代扣材料款是由于当时村里换届后部分财务、账目未完成交接，张店村委当时开庭时没有注意到此事。该材料款未扣除是由于华建公司未提供涉案工程发票导致无法下账扣除。张店村委提交的代购材料收条只有维修类的材料，发生在2014年1月之后，钢材、水泥等主材均发生在2014年1月之前。二审判决认定的材料款占工程款的比例仅为30.69%，远低于正常比例。张店村委举证证明涉案工程材料款占工程款的比例为53.53%，符合常理。减少的工程价款、代购材料款、水电费、维修费用等，能通过司法鉴定得出，应该允许张店村委的鉴定申请。3.二审判决认定张店村委支付华建公司质保金2830703.869元是错误的。涉案工程至今未经竣工验收，质保金未到支付时间。即使应当支付，阁楼款已经全部支付给了华建公司，张店村委没有扣除阁楼款5%的质保金。二审判决认定质保金的利息自2014年6月11日支付是错误的，质保金的支付时间不是2014年6月11日，质保金至今未到期，不存在支付和利息问题。 （二）对审理案件需要的主要证据，人民法院未调查收集。张店村委就代购材料款数额在一、二审中均申请鉴定，但一、二审法院没有准许。二审判决作出后，张店村委委托鉴定机构对涉案工程材料款占工程款的比例进行了鉴定，鉴定结果为材料款占工程款的比例为大约为63%。鉴定机构的鉴定意见书可以作为新证据，足以证明二审判决驳回张店村委的反诉请求错误。 （三）关于违约金，张店村委已提交了足够的证据证实。虽然施工过程中存在天气原因停工，但华建公司没有证据证实提出过延期申请，工期应按照原工期计算，况且张店村委考虑到实际情况，计算逾期天数时已经扣除了相应天数，华建公司也未提交竣工验收的证据，华建公司的竣工日期应认定为2013年12月31日。华建公司应支付张店村委违约金193.5万元。 综上，张店村委系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项之规定申请再审。 本院经审查认为，第一，关于涉案工程基础变更。涉案两份建设工程施工合同均为固定总价合同，双方一审时对此均无异议。张店村委主张存在工程基础变更，但其并未提交任何施工图纸或者设计单位出具的设计变更通知。其自行制作的张店村基础增加、减少预结算价格明细表中，涉案各标段负责人均未签字确认，华建公司亦不予认可。其主张该明细表的形成是具体施工时，张店村委、华建公司的项目经理和监理均在场的情况下实际测量后形成，但对此主张没有提供证据证明。这种情形下，二审法院对张店村委要求对涉案工程基础减少工程款进行鉴定的申请不予准许并无不当。 第二，关于代购材料款等费用。关于代购材料款，建设工程施工合同中明确约定，发包方代购材料的支付方式为：“发包方代购的材料可按承包方的施工形象进度实际用量价值在分批付款中扣除”。即按照合同约定，代购材料款系在施工过程中分批付款时扣除。依据张店村委提交的各标段工程款拨付明细表，备注栏中注明了每次拨款扣除的材料费。张店村委在诉讼中主张未扣除的代购材料款还有1200多万元，但其无法解释为何在分批付款时没有全部扣除，且其提交的代购材料款单据从时间上显示与拨付明细表存在重合，无法区分是否存在重复主张。从显示的时间看，张店村委提交的单据在第一次起诉之前就已存在，但其在本案第一次起诉和审理期间均未提及，亦未提出反诉，张店村委对此解释的理由不符合常理，且其提交的大量单据经一审法院审查后存在多处疑点，故一审法院未予采信并无不当。综上，张店村委主张对应扣除代购材料款、水电费、维修费用进行鉴定的证据、理由皆不充分，二审判决对其主张不予支持并无不当。 第三，关于质保金。案涉工程虽然没有竣工验收，但已于2014年1月份交付使用，双方对此无异议，此种情形下应自交付使用之日起计算质保期。案涉两份建设工程施工合同均约定质保金于“质保期满一年后28天内付2%、满两年付2%、满三年后28天内全部付清”，因案涉工程自交付使用至今已过三年质保期，故二审判决认定张店村委向华建公司支付质保金并无不当。 第四，关于违约金。根据原审查明的事实，2013年5月6日下发的七份通知和各标段工期表均系张店村委自行制作，没有其他证据佐证开工日期。报验申请表、报验单、监理日志无法证实华建公司存在逾期行为和逾期天数。另根据双方所提交证据来看，施工过程中存在因发包人原因延误工期的情形。故张店村委主张因华建公司原因造成工期延误证据不足，二审判决对其有关违约金的反诉请求没有支持并无不当。 综上，张店村委的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下: 驳回肥城市湖屯镇张店村民委员会的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　李　春 审判员　　王　丹 二〇二〇年三月三十日 书记员　　***