山东省巨野县建筑工程公司、某某等追加、变更被执行人异议之诉民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终10592号 上诉人（原审原告，被申请人）：山东省巨野县建筑工程公司，住所地：山东省菏泽市巨野县人民路254号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审原告，被申请人）：***，男，1957年11月12日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县。 上诉人（原审原告，被申请人）：***，男，1958年10月2日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县。 上诉人（原审原告，被申请人）：***，男，1959年9月2日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县。 以上四上诉人共同的委托诉讼代理人：**，山东法时律师事务所律师。 以上四上诉人共同的委托诉讼代理人：**召，山东百士律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：***，男，1972年1月22日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：***，临朐胜宇法律服务所法律工作者。 原审原告（被申请人）：***，男，1972年12月1日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县。 原审原告（被申请人）：***，男，1952年3月15日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县。 原审第三人（被执行人）：山东百世建设集团有限公司，住所地：山东省巨野县人民路256号。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人山东省巨野县建筑工程公司（以下简称巨野建筑公司）、***、***、***因与被上诉人***，原审原告***、***及原审第三人山东百世建设集团有限公司（以下简称百世集团公司）追加、变更被执行人异议之诉一案，不服山东省临朐县人民法院（2022）鲁0724民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨野建筑公司、***、***、***上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判不追加巨野建筑公司、***、***、***为被执行人，不得执行其财产；2.一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：（一）巨野建筑公司已完成足额出资义务，不应追加为被执行人。1.菏泽中衡有限责任会计事务所（以下简称中衡事务所）在2004年7月14日出具的菏中衡会验字（2004）第093号《验资报告书》（以下简称验资报告）载明巨野建筑公司用房屋建筑物、土地、机器设备、周转材料等实物出资2100万元。其中房屋建筑物的评估价格为5272361元，包括办公楼、综合楼等46项，该房屋建筑物已由百世集团公司接收，并作为百世集团公司的资产占有使用至今。该房屋建筑物应认定为巨野建筑公司的实物出资。巨野建筑公司出售给百世集团公司职工***、***的房屋系上述房屋建筑物中的综合楼，后***、***将该综合楼出售给百世集团公司并将产权变更到百世集团公司名下，但***、***以及百世集团公司均未支付该综合楼的购房款。该综合楼系巨野建筑公司实物出资。2.一审法院认定巨野建筑公司出借给百世集团公司的6203500元为借款，并非出资，属于认定事实错误。巨野建筑公司因土地被查封导致未能以土地出资，故以***出资660万元和债转股6203500元的方式弥补出资。巨野建筑公司出借给百世集团公司的6203500元，有原始财务收据为证，在百世集团公司已出具债转股说明的情况下，应将该部分借款认定为巨野建筑公司的出资。（二）***未在百世集团公司工商登记材料中签名捺印，并非百世集团公司的股东，不应被追加为被执行人。百世集团公司的设立登记申请书及股权转让协议中***的签名捺印系伪造。***并非百世集团公司的股东。***申请对笔迹指印进行鉴定，一审法院未予准许错误。（三）***、***已以现金形式足额出资，不应被追加为被执行人。2004年百世集团公司设立时，***、***以现金方式足额出资，有验资报告为证。验资报告中记载的验资账户未能查到的原因有多方面，一审法院以未查到验资账户的开户记录为由，否认验资报告的法律效力，并判决追加***、***为本案被执行人错误。 ***辩称，***、***、***、***、***、巨野建筑公司均未履行足额出资义务，应当在未出资范围内承担赔偿责任。 ***、***未提交书面答辩意见。 百世集团公司未提交书面陈述意见。 ***、***、***、***、***、巨野建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2022）鲁0724执异4号执行裁定书，不予追加***、***、***、***、***、巨野建筑公司为被执行人，不得执行其财产；2.案件受理费由***承担。 一审法院认定事实如下： 一、关于百世集团公司的设立及股东情况 2004年7月15日，山东巨建建设工程有限公司（以下简称巨建公司）成立。公司章程中规定，注册资本为6389万元，分别由巨野建筑公司实物及货币出资2100万元、***实物及货币出资1889万元，***、***、***、***每人实物及货币出资600万元。在中衡事务所于2004年7月14日出具的验资报告中记载，注册资本由上述六股东于2004年7月13日之前缴足，截至2004年7月13日巨建公司（筹）已收到六股东缴纳的注册资本合计人民币6389万元：***缴纳人民币1889万元，***、***、***、***分别缴纳人民币600万元，由“巨建公司”现金收讫，并于2004年7月6日、7月7日、7月9日、7月12日存入“巨建公司”在中国农业银行巨野县支行大义办事处开立的临时账户×××68；巨野建筑公司投资的实物资产评估价值为21985310元，并于2004年7月8日经全体股东确认且办理资产转移手续，巨野建筑公司承诺按照有关规定在公司成立后6个月内办妥实物资产产权过户手续，并报公司登记机关备案。 2005年4月20日，巨建公司名称变更登记为山东百世建设工程有限公司（以下简称百世建设公司）。2005年4月22日，百世建设公司名称变更登记为百世集团公司。同日，巨野建筑公司将其全部2100万元的股权转让给庞法遵、时圣存、***、***等35人，每人股权60万元，出资方式均为货币。其他股东情况未变。 2008年5月9日，***将其全部600万元的股权转让给***，出资方式为货币。其他股东情况未变。 2011年12月27日，***将其全部600万元的股权转让给时圣存，***将其全部600万元的股权转让给***，***等10人将从巨野建筑公司受让的共计600万元股权转让给***。 2013年7月18日，***将其全部600万元的股权分别转让给***、**各300万元。 2015年4月13日，***将其全部1889万元股权转让给***。 庭审后，***提出笔迹鉴定申请，申请对巨建公司设立登记申请书及后续股权转让协议内的签名是否系***所签、手印是否系***所捺进行鉴定。 二、关于股东出资情况 2015年4月10日，***向百世集团公司在农信开户的9170××××6666账户中转账1879万元；向该账户中现金存入10万元，“款项来源”记载“股金”。同日，百世集团公司向***出具1889万元的收据一张，记载“收款事由”为“股金”。 2015年10月13日，***向百世集团公司在建设银行开户的3700××××7336账户中分别存入现金220万元、205万元、85万元、90万元，“款项来源”均记载“股金”，合计600万元。同日，百世集团公司向***出具600万元的收据一张，记载“收款事由”为“交股金”。 2015年10月22日，***向百世集团公司在建设银行开户的3700××××7336账户中分别转账318万元、282万元、60万元，均备注“股金”，合计660万元。同日，百世集团公司向***出具660万元的收据一张，记载“收款事由”为“交股金”。 针对巨野建筑公司的出资情况，巨野建筑公司主张其已出资到位，具体出资为： 1.2015年10月22日***出资的上述660万元。 2.2012年7月24日至2016年5月21日期间，百世集团公司共计向巨野建筑公司借款6203500元。巨野建筑公司对此提供了其主张的每笔借款的百世集团公司的记账凭证，并主张：双方负责人口头签订债转股协议，约定此款项冲抵股金，至今巨野建筑公司未向百世集团公司主张过该债权。 3.巨野建筑公司通过机器设备、周转材料出资600万元。巨野建筑公司对此提供了2022年2月26日由百世集团公司出具的《说明》一份，记载：截至2004年7月22日，百世集团公司接收巨野建筑公司机器设备、周转材料，虽未登记入册，但本公司已实际占有使用，上述实物资产作为巨野建筑公司对百世工程公司的实物出资，作价合计约600万元。 4.房产出资500万元。巨野建筑公司对此提供了巨野建筑公司与***、***于2004年7月22日签订的《房屋买卖协议》一份。记载，巨野建筑公司将坐落在巨野县城人民路西段256号的房产（建筑面积1950平方米），以20万元出售给***、***。巨野建筑公司另提供百世集团公司与***、***于2009年9月12日签订的《房屋转让协议》一份。记载，***、***的人民路北侧、房产证2005字第Ｓ××4号，建筑面积1950平方米的房屋产权以50万元的价格转让给百世集团公司。该房屋已登记在百世集团公司名下。巨野建筑公司就此主张：***、***未向巨野建筑公司支付房款，百世集团公司也未向***、***支付该房款，该房屋由百世集团公司实际占有使用至今，以此作为巨野建筑公司向百世集团公司500万元的出资。 三、关于***、***、***、***、***、巨野建筑公司对被申请追加为被执行人的异议及处理情况。 在原审法院执行申请执行人***与被执行人史法召、***、百世集团公司建设工程施工合同纠纷一案中，***以巨野建筑公司、***、***、***、***、***作为百世集团公司股东未按公司章程履行出资义务为由，向原审法院申请追加其为被执行人，要求在未出资范围内对案件承担连带责任。其中***的部分答辩意见为：1.***要求***在未出资范围内对本案承担连带责任，事实不清，证据不足，缺乏法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第2款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，***仅应当在其未出资范围内承担补充赔偿责任，而不应是连带责任。承担责任的前提条件是未履行或者未完全履行出资义务，在本案中，***已经完全履行了出资义务，所以不应该承担任何责任，***的主张，事实不清，证据不足，应驳回。2.***作为百世集团公司原始股东，已按照公司章程完全履行出资义务。 后原审法院经审查，作出（2022）鲁0724执异4号执行裁定书，裁定：追加***、***、***、***、***、巨野建筑公司为本案的被执行人。 在（2022）鲁0724执异4号案件中，原审法院经调查，中国农业银行巨野县支行大义办事处无账号为15-9********的开户单位记录。 一审法院认为，本案中，***、***、***、***、***、巨野建筑公司均未举证证明百世集团公司的现有财产足以清偿***的涉案债务，再结合涉案执行过程的实际情况，***有权申请追加未依法履行出资义务的股东为被执行人。 ***虽在巨建公司成立时未出资到位，但其在股权转让前补足了全部出资，对百世集团公司的清偿能力起到了积极作用，故***申请追加***作为涉案被执行人，依据不足，不予支持。 ***在将全部股权转让给***后，***履行了出资义务，没有对百世集团公司的清偿能力造成不利影响，应视为***的原股权已补足出资，故***申请追加***作为涉案被执行人，依据不足，不予支持。 ***主张其在百世集团公司工商登记材料中的签字捺印均不是其本人所为，但其在（2022）鲁0724执异4号案件中自认其系公司股东，并主张已实际出资，故无论工商登记材料中“***”的签字捺印是否***本人所为，基于***的自认，都不能否认***系公司股东的身份，故对***系巨建公司发起股东的身份予以确认。***提出笔迹、指印鉴定申请，不予准许。 ***、***、***虽主张已实际出资，在公司成立时的验资报告中也记载三人已实际出资到位，但根据原审法院从银行调查情况看，验资报告中记载的验资账户×××68在银行并无开户单位记录，三人也均未提供证据证明在三人股权转让前已出资到位，也未举证证明股权受让人已出资到位，因此原审法院认定***、***、***未实际出资，能够被追加为涉案被执行人，并均在各自未出资600万元范围内承担补充赔偿责任。 关于巨野建筑公司是否出资到位的问题： 1.巨野建筑公司在将股权全部转让给***、***等35人后，其中***等10人又将合计600万元的股权转让给了***，***连同自己从巨野建筑公司受让的60万元股权，共向百世集团公司出资660万元。该部分出资虽不是由巨野建筑公司在巨建公司成立时的出资，但***的出资行为实际弥补了巨野建筑公司当时应出资中的660万元，增强了百世集团公司的清偿能力。故应认定巨野建筑公司履行了部分出资义务，出资额为660万元。 2.巨野建筑公司主张对百世集团公司的出借款6203500元，一是巨野建筑公司未举证证明该宗借款的交付情况，双方借贷发生的真实性存疑；二是即便该宗借款真实发生，但巨野建筑公司未举证证明巨野建筑公司与百世集团公司就该宗款项债转股在当时已达成了合意、进行了备案。故对巨野建筑公司主张的借款6203500元作为部分出资，依据不足，不予支持。 3.巨野建筑公司主张的机器设备、周转材料等实物出资，验资报告中记载了实物出资实际到位，评估价值为21985310元，并于2004年7月8日经全体股东确认且办理资产转移手续，巨野建筑公司承诺按照有关规定在公司成立后6个月内办妥实物资产产权过户手续，并报公司登记机关备案。2022年2月26日，百世集团公司出具《说明》一份，记载上述实物资产作为巨野建筑公司对百世集团公司的实物出资，作价合计约600万元。上述实物资产，大部分无法办理过户手续，也未在公司登记机关备案，但百世集团公司认可收到上述实物并作价600万元，再综合考虑建筑设备、材料现实需要及使用的情况，应认定巨野建筑公司以实物出资600万元。 4.巨野建筑公司主张的房屋出资，通过现有证据看，百世集团公司系购买的案外人***、***的房屋，如未支付还欠房款，也是欠***、***的房款，巨野建筑公司未举证证明***、***已将对百世集团公司的房款债权转让给巨野建筑公司用于抵顶二人尚欠巨野建筑公司的房款，也未举证证明其已与百世集团公司就该房款债权抵顶出资达成了合意。故对巨野建筑公司主张的以房屋出资500万元，依据不足，不予支持。 基于以上分析，***申请追加巨野建筑公司作为涉案被执行人，予以支持，但巨野建筑公司应在未出资的840万元（2100万元－660万元-600万元）范围内承担补充赔偿责任。 百世集团公司未到庭亦未陈述意见，视为其放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。原审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、不得追加***、***为被执行人；二、追加***、***、***为被执行人，***、***、***分别在未出资600万元的范围内对山东百世建设集团有限公司的债务承担补充赔偿责任；三、追加山东省巨野县建筑工程公司为被执行人，山东省巨野县建筑工程公司在未出资840万元的范围内对山东百世建设集团有限公司的债务承担补充赔偿责任。案件受理费100元，由***、***、***、山东省巨野县建筑工程公司负担。 二审中，巨野建筑公司、***、***、***提交如下新证据：证据1.中衡事务所出具的菏中衡会评字【2004】第031号评估报告书一份，拟证明巨野建筑公司实物出资2100万元，包括房屋建筑物、土地、机器设备、周转材料四项，其中房屋建筑物共46项，评估金额为5272361.00元，该46项房屋建筑物一直由百世集团公司占有使用，应当认定巨野建筑公司该部分出资已到位。证据2.百世集团公司于2022年10月30日出具的关于山东省巨野县建筑工程公司出资的情况说明一份，拟证明百世公司已经收到了巨野建筑公司以房屋建筑物的出资5272361.00元，包括巨野建筑公司出售给***、***，后由***、***出售给百世集团公司并将产权变更到百世集团名下的综合楼1950平方米。证据3.***、***出具的情况说明一份，拟证明其二人系巨野建筑公司的职工，百世集团公司成立后，到百世集团公司工作，根据领导安排，其二人购买涉案综合楼后以其二人名义出售给百世集团公司，其二人未向巨野建筑公司支付购房款，亦未收取百世集团公司的购房款，涉案综合楼一直由百世集团公司占有使用。以上三份证据结合涉案验资报告，共同证明巨野建筑公司以房屋建筑物的出资已全部转移至百世集团公司名下。证据4.百世集团公司出具的债转股说明一份，拟证明百世集团公司向巨野建筑公司的借款6203500元已转为巨野建筑公司对百世集团公司的出资。 ***对以上证据的质证意见为：对证据1的合法性和关联性均有异议，评估报告仅是对财产价值的确定，不能作为巨野建筑公司已履行出资义务的证据，本案中的房屋建筑物和土地未办理过户手续，应当认定未履行实物出资义务。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据对涉案土地、办公楼未办理变更登记的原因未明确说明，百世集团公司未出庭应诉，在二审中提供多份证据，有逃避责任之嫌。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，相关款项是否支付、借款的目的、收款人与付款人之间有无其他债务均不确定，不能证明该借款已转为巨野建筑公司的出资。 ***、***、百世集团公司未对上述证据发表质证意见。 对于巨野建筑公司、***、***、***提交的新证据，本院的认证意见为：证据1中载明评估的实物资产（房屋建筑物、土地、及其设备、周转材料）产权归属于巨野建筑公司，该评估报告仅能证明巨野建筑公司的上述实物资产的价值，不能证明巨野建筑公司实际履行了用上述实物资产出资的义务。证据2系百世集团公司出具的情况说明，在百世集团公司未提交证据证明涉案房屋建筑物已办理变更登记手续的情况下，仅凭百世集团公司的情况说明不能证明巨野建筑公司已实际履行该出资义务。证据3中***、***先后就职于巨野建筑公司、百世集团公司，其出具的情况说明载明涉案房屋先由巨野建筑公司转让给其二人，后其二人与百世集团公司签订《房屋转让协议》，将涉案房屋转让给百世集团公司，并办理房屋产权变更登记。百世集团公司虽未支付购房款，但涉案房屋产权人系由***、***变更为百世集团公司，变更原因系基于房屋买卖，并非因巨野建筑公司出资而变更登记，涉案房屋不能作为巨野建筑公司的实物出资。证据4系百世集团公司单方出具，仅凭巨野建筑公司提交的记账凭证不能证明百世建筑公司已实际收到上述款项，亦不能证明该借款行为实际发生，对百世集团公司出具的该情况说明，本院不予采信。 本院认为，根据本案双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为是否应追加巨野建筑公司、***、***、***为***与百世集团公司建设工程施工合同纠纷案的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，本案的审查重点是巨野建筑公司、***、***、***在转让其享有的百世集团公司股权时，是否已履行足额出资义务。 关于巨野建筑公司是否已足额出资，双方的争议主要为巨野建筑公司主张的价值5272361元的房屋建筑物、6203500元借款是否应认定为巨野建筑公司的出资。公司法第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。民法典第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。本案中，巨野建筑公司未提交证据证明其已将上述房屋建筑物的产权变更到百世集团公司名下，根据物权登记主义，该房屋建筑物仍为巨野建筑公司所有，即使百世集团公司占有使用，亦不能改变该房屋建筑物的权属。巨野建筑公司关于其已将该房屋建筑物出资的主张不能成立，本院不予支持。上述房屋建筑物中的综合楼的所有权虽然登记在百世集团公司名下，但该变更登记系基于与***、***的房屋买卖合同而产生，并非基于巨野建筑公司的出资行为。巨野建筑公司主张其已将包括综合楼在内的房屋建筑物缴纳出资，却在2004年7月22日将涉案综合楼转让给***、***并办理产权变更登记手续，更加印证巨野建筑公司未履行以房屋建筑物出资的义务。巨野建筑公司提交的6203500元借款记账凭证，不足以证明百世集团公司已实际收到该款项，在巨野建筑公司未提交其他证据证明双方真实存在借贷关系的情况下，巨野建筑公司主张该6203500元借款已转为百世集团公司股份缺乏依据，本院不予支持。 关于***、***是否足额出资的认定。根据公司法第二十八的规定，***、***主张其以货币足额出资，应提交其已将出资货币足额存入百世集团公司在银行开设的账户的相关凭证。***、***未予提交，且百世集团公司发起时用于收取股东出资款的银行账号未查到在银行的开户记录，仅凭涉案验资报告的记载，不足以认定***、***已足额出资。 ***主***集团公司章程、第一次股东会决议及设立登记申请书中***的签字捺印均非其本人所为，其并非百世集团公司真实股东，并申请对上述签名捺印进行鉴定。对此，本院认为，公司法第三十二条规定，有限公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。本案中，百世集团公司的股东名册中记载***货币出资600万元，并按照股东名册记载的内容向登记机关进行了登记。现***对其股东身份有异议，应向公司登记机关申请变更登记，未经变更登记不能对抗第三人。***未提交证据证明登记机关已进行变更登记，亦未提交证据证明其已足额出资，***申请追加***为其与百世集团公司建设工程施工合同纠纷案的被执行人符合法律规定，应予支持。***在本案中申请笔迹鉴定缺乏依据，本院不予准许。 综上所述，巨野建筑公司、***、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东省巨野县建筑工程公司、***、***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　宫　磊 二〇二二年十二月十一日 法官助理　*** 书 记 员　***