浙江顺通建设股份有限公司、某某等服务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终936号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江顺通建设股份有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路384-398号（二楼），统一社会信用代码913303277210364337。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**存，浙江法之剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1956年3月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：**，男，1970年12月20日出生，汉族，住浙江省。 上诉人浙江顺通建设股份有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人***、原审被告**服务合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2021）闽0902民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情简单且经上诉人顺通公司申请，本院进行了书面审理。本案现已审理终结。 顺通公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项;2、改判顺通公司无需向***支付咨询服务费，并由***返还顺通公司已支付的费用30000元。事实与理由如下： 一、双方签订的《建设工程造价咨询服务合同》无效;***未取得造价师资格，更不是依法注册执业的造价师。依据住房与城乡建设部分布的《注册造价工程师管理办法》第三条第二款规定：未取得注册证书和执业印章的人员，不得以注册造价工程师的名义从事工程造价活动。再根据《注册造价工程师管理办法》第34条规定，未经注册为注册造价师的人员从事造价咨询活动，所签署的工程造价成果文件为无效文件。所以，***与顺通公司签订的工程造价咨询合同的行为违背了《中华人民共和国民法典》规定，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，应属无效。然而，一审判决并未适用该行政法规，仅适用《工程造价咨询企业管理办法》，属法律适用错误。 二、一审判决认定顺通公司应支付咨询费扣除已收取的30000元以外再付179158元，没有事实根据也无法律依据，且已经收取的30000元费用应当返还： 1、一审判决顺通公司应付咨询费没有法律依据;双方签订的合同为无效合同，根据《中华人民共和国民法典》155条规定，无效民事行为自始无效。退一万步，估且不论合同是否无效，但是根据《注册造价师管理办法》第34条规定，未经注册为注册造价师的人员从事造价咨询活动，所签署的工程造价成果文件为无效文件。所以，***没有法律依据收取咨询费。 2、纵使合同有效，也是***违约，***要求支付造价咨询费依然没有事实依据：（1）***与顺通公司签订合同后，实际上并未***公司提供造价咨询服务。***在一审中向法庭提交的《工程量计算书》、《工程招标控制价书》、《钢筋分析表》等材料，根本是顺通公司员工自己制作的提交给***作为参考的材料，而***仅将该材料上的数据进行修改、打印、装订成册后，冒充其自己完成的造价成果文件。是否是***只是将顺通公司提供给作为参考的文件打印装订成册的行为，从***称提交给法庭的《工程招标控制价书》是其2021年6月22日编制完成的造价咨询成果就可见一斑。2021年6月22日，顺通公司早已跟工程发包方签订施工承包合同，而且工程已经开始施工，到了这时候何必还要《工程招标控制价书》？这显然是***不打自招其抄袭了顺通公司原有的造价材料！一审仅以此判决认定顺通公司应当支付咨询费，明显是错误的;(2）一审判决未对***所冒用的造价成果文件的质量是否合格、能否使用进行评判与认定，即作出顺通公司应当支付咨询费用的判决，显然是错误的;据***称：其自己报送了造价成果后，顺通公司并未使用而是另行委托第三方重新进行造价咨询。对此，一审中已经查明顺通公司另行委托第三方于2022年1月13日编制了《工程预算书》，而且工程造价数据与***的造价数据相差1500万元。可见，***提供服务的成果不合格无法使用，才被明确拒绝使用。况且，顺通公司所承包的工程至今未竣工，甚至尚未结顶。怎么可能在2021年6月22日就能出《工程量计算书》，而且还是决算书？那么，***的结算成果依据是什么？当然是胡编乱造的，这样的文件必然是不合格的；（3）一审判决认定将原价0.26%降低为0.2%来计算支付咨询费没有评判标准依据;顺通公司承包的工程至今未竣工，且***在2021年6月22日提交了相关冒充文件被拒收后，再未***公司提供任何服务。那么，一审判决认定将原价0.26%降低为0.2%来计算支付咨询费的依据是什么？评判标准是什么？结论很显然，没有依据。 3、***已收取的30000元费用应当返还给顺通公司：（1）从合同无效以及出具无效文件的行为角度，根据《中华人民共和国民法典》157条规定，行为人因无效民事行为取得的财产应当返还；（2）从合同有效的角度，因***违约未按合同约定交付合格的标的，***也无要求顺通公司支付服务费的事实与法律根据。 ***辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回顺通公司的上诉请求，维持原判。事实和理由如下： 一、顺通公司认为《建设工程造价咨询服务合同》无效，有悖客观事实和法律规定: 1.顺通公司引用《注册造价工程师管理办法》相关条款，纯属歪曲法律条款规定的说辞。该办法第二条明确规定未经注册的人员，不得以造价工程师的名义从事建设工程造价活动。第三十四条规定:未经注册而以注册造价工程师的名义从事工程造价活动的，所签署的工程造价成果文件无效。结合本案，***自从事工程造价咨询服务起，从未以注册造价工程师名义从事工程造价活动。何来工程造价成果文件无效之说？ 2.顺通公司与***签订的《建设工程造价咨询劳务合同》，系双方真实意思表示，且根本不存在违反国家法律的效力性强制性规定，因此，不存在合同无效情形。 3.顺通公司与***签订《建设工程造价咨询劳务合同》前，***已明确告知顺通公司：我是没有造价师证的。早期时***有预算员证，后改成造价师证，因年龄大也就没有去换证。***从事该行业，都是为施工方编制造价决算，审核方（审计单位）在审核造价咨询成果文件时从未要求施工方提供编制决算人员提供造价师证。且***因长期编制决算，精准度、工程量计算列式非常清晰、图纸、定额理解比较深透，业务做不完，所以也就没有去换证。***是为施工方编制，而不是搞审计。故只要施工方（聘请方）认可，不需有造价师证件。顺通公司在与***签订合同前，还一直强调就是要***这样的预、决算人才，无需造价咨询公司有造价师证的小年轻人。现顺通公司故意不付咨询费，说***无造价师证，合同变成无效，***从事几十年的造价预决算，还是第一回遇到这样没有一点良心、**、信用的顺通公司。难道***用自己的专业知识辛辛苦苦、加班加点编制的造价咨询成果文件，顺通公司一句话说无效就无效了？不支付劳动报酬就不要付？可见，顺通公司关于合同无效观点，蔑视合同法律效力，显然不能成立。 二、顺通公司不支付剩余咨询费，甚至请求返还工程造价咨询费，这不是欺圧打工仔吗？而且有悖客观事实和法律规定: 1.基于顺通公司错误的认为合同无效，必然导致在上诉理由中所阐述的观点错误； 2.***依据《建设工程造价咨询劳务合同》约定，要求顺通公司支付工程造价咨询费有事实依据； 3.《中华人民共和国民法典》明确规定了合同双方当事人要诚实信用，《中华人民共和国民法典》第577、579、585条等均规定了顺通公司应当支付咨询费； 4.***在原审时向法庭提供的证据，足以证实***已经提供造价咨询成果文件给顺通公司了。在原审时，无论是本诉的开庭审理，还是反诉的开庭审理，***均明确告知顺通公司如果认为造价成果文件是胡编乱造也好，是冒充也罢的外行人说辞，可以委托有资质的第三方进行鉴定，但顺通公司不敢对***辛辛苦苦付出劳动的造价咨询成果文件进行鉴定。显然，顺通公司在上诉状中还纠缠这个问题，简直是不可理喻； 5.***编制的造价咨询成果文件，是以顺通公司提供的设计施工图纸及设计电子文档、开发商（建设单位）《工程招标控制书》清单及电子文档、现场项目部经理要求及所有资料等进行编制本工程主体框架封顶部分工程量及套价后的工程量价款为104578986元。然而，顺通公司违背客观事实说***是根据顺通公司提供的《工程招标控制价书》进行数据修改、冒充完成造价成果文件。***计算工程量及套价程序规则肯定要以开发商（建设单位）原有《工程招标控制价书》清单内项目进行计算、比对工程量是否有差错、漏算、缺项编制成果文件。但此《工程招标控制价书》根本不是顺通公司员工自已编制的，如顺通公司自已员工会编制为什么还要委托***及第三方，顺通公司连这么明白的事实也会说的出口、还说***冒充、抄袭其原有的造价材料，不觉得可笑吗？ 6.顺通公司在原审时提供的《工程预算书》、工程年度进度产值申报表，那仅仅是开发商（建设单位）原有《工程招标控制价书》清单数据作为申报表，并没有工程量计算书及不是真实的工程量。且在造价数据上与***提交《工程量计算书》在金额上相差1500万元，***有必要在此加以辩驳。顺通公司提供的工程预算书、年度进度产值申报表，所报的项目除了***计算的项目外，还包括（水电安装、砌砖墙、屋面防水、二次浇筑砼构造柱、砼圈梁、砼过梁、砼栏板等）项目的工程量在内造价金额。而***计算工程量仅该工程框架主体部分造价金额，然而，顺通公司居然还沾沾自喜，***百思不得其解！ 7.***提供的造价咨询成果文件、计算书、钢筋分析表成果文件厚度高达几十公分，页数几千張。可见一份造价咨询成果文件所计算的金额达一亿多，寥寥无几的几页就能计算出来吗？顺通公司连这么简单的常识都不懂？ 8.关于咨询费按0.2‰支付问题，***确实也觉的原判决违反了“约定优于法定”原则，而且按照工程造价咨询费市场行情，0.26‰并不高。但是，***对此并未提起上诉，而顺通公司却认为按0.2‰没有依据，二审法院能否改判***公司按0.26‰支付咨询费给***？ **未作**。 ***向一审法院起诉请求：判令俩被告连带偿还原告造价咨询服务费计266945元，并从2021年9月7日起至还清造价咨询服务费之日止按1%/月承担利息损失，暂计至2021年10月15日为2700元。 一审法院认定事实：**系顺通公司授权负责****汽车产业孵化中心项目工程的负责人。2021年2月23日，**以委托人名义与***（咨询人）就案涉项目工程的造价咨询事宜签订一份《建设工程造价咨询劳务合同》。合同中约定，服务期限自2021年2月25日提交相关资料之日起开始实施至本工程项目审核结算终稿之日终结；服务内容为本工程项目全过程服务，包括工程量（结）算编制、钢筋抽量及工程签证单的审核与更正工作等服务；劳务费按土建、安装部分最终确认项目总造价的2.6‰计取，另钢筋抽量按5元/吨计取（注：不含开票税金）；如因委托人自身的原因，中途解除本委托事项或另行委托第三方，则视同咨询人已经完成约定服务内容，咨询人有权要求委托人在15日内结清已完成服务的全部服务费用，逾期则承担未付款部分月息1%的利息损失等内容。合同签订后至2021年6月22日期间，******公司编制报送了《工程量计算书》、《工程招标控制价书》、《钢筋分析表》等材料。其中2021年6月22日编制的《工程招标控制价书》中载明案涉主体工程造价为104578986元。但顺通公司仅于2021年9月7日向***转账支付部分咨询费30000元，之后就拒绝支付余款。另查明，案涉工程目前尚未完工。顺通公司又另行委托第三方对该工程造价进行预算，第三方于2022年1月13日编制的《工程预算书》中载明案涉项目工程造价为119490908元。还查明，***至今未取得工程造价师的资质。 一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点主要归结为被告**的诉讼主体资格和顺通公司的责任承担两个方面问题。对此，一审法院予以分析认定如下： 首先，关于**的诉讼主体资格问题，此焦点涉及事实认定问题。由于第二次庭审上，双方当事人对**出示的***公司出具的《授权委托书》的证明对象均质证无异议，故根据该《授权委托书》的内容能够证明**签订案涉合同的行为系履行职务的行为，其法律后果应***公司承担。***将**列为本案共同被告并要求其承担连带责任，与查明的事实不符，应予驳回。 其次，关于顺通公司的责任承担问题，此焦点涉及法律适用问题。一审法院认为，住房和城乡建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》属于部门规章,旨在加强对工程造价咨询企业的管理,主要调整的是行政管理关系,相关规定并非我国民法典所指的效力性强制性规定。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，以及违背公序良俗的民事法律行为无效。本案双方签订的案涉合同,系当事人的真实意思表示,其内容并无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无违背公序良俗之处,顺通公司也无证据证明该合同存在其他应属无效的情形,应认定为有效合同。顺通公司以***没有取得上述管理办法规定的资质为由,抗辩认为案涉合同及制作的文件无效,显然不能成立。根据查明的事实,案涉合同签订后,***实际为顺通公司提供了咨询服务,顺通公司应支付相应的服务报酬。但顺通公司在支付部分咨询费后，就拒绝继续支付，并另行委托第三方提供咨询服务，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。考虑到案涉项目工程尚未完工，合同约定的按项目总造价的2.6‰标准计算费用偏高，基于公平合理原则，酌定以2021年6月22日编制的主体工程造价104578986元为基数，按2‰标准计算本案咨询服务费，即为209158元，扣除顺通公司已支付的30000元后，该公司还应再支付179158元。顺通公司抗辩认为***没有提供任何的咨询服务，与查明的事实不符，不予采信。顺通公司反诉要求返还已支付的30000元咨询费，更是无理，不予支持。 综上所述，一审法院认为，本案系服务合同纠纷，立案案由为建设工程合同纠纷不当，应予纠正。案涉服务合同合法有效，当事人应严格履行合同约定的义务，否则，应承担相应的违约责任。对***的诉讼请求，合理有据的部分，予以支持；对顺通公司的反诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、浙江顺通建设股份有限公司应于本判决生效之日起10日内支付***咨询费余款179158元及利息(利息以179158元为基数,按月利率1%从2021年9月7日起计算至款项付清之日止);二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回浙江顺通建设股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5345元，由浙江顺通建设股份有限公司负担3596元，***负担1749元；反诉案件受理费275元，由浙江顺通建设股份有限公司负担。 各方当事人在二审均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》属于部门规章,并非效力性强制性规定,主要调整的是行政管理关系。顺通公司以***没有取得上述管理办法规定的资质为由,认为《建设工程造价咨询劳务合同》无效的主张,不能成立。据此，应认定双方当事人所签订的《建设工程造价咨询劳务合同》,系其真实意思表示,不存在违反国家法律的效力性强制性规定情形，为有效合同，双方当事人均应按约履行。根据***所举证的《工程量计算书》、《工程招标控制价书》、《钢筋分析表》等证据,可确认案涉合同签订后,***实际为顺通公司提供了咨询服务,顺通公司理应支付相应的服务报酬。一审法院考虑到案涉项目工程尚未完工，认为合同约定的按项目总造价的2.6‰标准计算费用偏高，酌定以2021年6月22日编制的主体工程造价104578986元为基数，按2‰标准计算本案咨询服务费，即为209158元，符合公平合理原则，并无不当。据此，应认定顺通公司在支付***30000元咨询费后，未再支付余款179158元，其行为违反了合同约定，应承担相应的违约责任。 本院认为，双方当事人所签订的《建设工程造价咨询劳务合同》合法有效，顺通公司未按约履行，应承担相应的还款责任，即应支付***咨询费余款179158元及利息(利息以179158元为基数,按月利率1%从2021年9月7日起计算至款项付清之日止)，顺通公司要求***返还已支付的30000元咨询费的请求，依法无据，不能予以支持。 综上所述，顺通公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，由上诉人浙江顺通建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郑　彦 审 判 员　孙　雯 二〇二二年七月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附注一：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行，并对案件受理费一并申请强制执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 附注二：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。