***、浙江顺通建设股份有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0902民初4249号 原告（反诉被告）：***，男，1956年3月21日出生，汉族，住宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江顺通建设股份有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路384-398号（二楼），统一社会信用代码913303277210364337。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：**，男，1970年12月20日出生，汉族，住浙江省。 两被告共同委托代理人：**存，浙江法之剑律师事务所律师。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）浙江顺通建设股份有限公司（以下简称顺通公司）、被告**服务合同纠纷一案，本院于2021年11月5日立案后，依法适用普通程序，先后两次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告顺通公司、**的共同委托诉讼代理人**存均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：判令俩被告连带偿还原告造价咨询服务费计266945元，并从2021年9月7日起至还清造价咨询服务费之日止按1%/月承担利息损失，暂计至2021年10月15日为2700元。事实和理由：2021年2月23日，原告与俩被告签订《建设工程造价咨询劳务合同》，合同约定由原告为被告提供工程造价咨询服务，包括土建部分的工程量结算编制、钢筋抽量造价咨询服务，由被告向原告支付造价咨询服务费。合同第四条明确约定：“如因委托人（被告）自身原因，中途解除本委托事项或另行委托第三方……，则视同咨询人（原告）已经完成约定服务内容，咨询人有权要求委托人在15日内结算咨询人已经完成服务的全部服务费用。逾期支付承担未付款部分的月息1%利息损失”。合同签订后，原告编制了工程量计算书、结算清单和被告已经完成的工程量价款，并通过微信、邮箱等电子邮件方式发送给被告顺通公司项目经理和被告**。后原告得知被告中途解除本委托事项，经多次协商、交涉，被告仅支付造价咨询服务费3万元，尚欠266945元未支付。为此，特提起诉讼，请求法院依法支持原告诉请。 顺通公司辩称，一、***与顺通公司签订咨询服务合同后，实际上并没有为顺通公司提供任何咨询的服务，其向法庭提交的所有文件，均是***公司自己的员工制作并提供给***作为参考的材料，却被***自行装订后，作为其要求顺通公司支付咨询费的依据；二、根据法律规定，造价咨询服务必须要由具有工商登记并且取得造价咨询资质的单位签订相关服务合同，但***作为个人且未取得注册造价师的职业资格，不能以造价师的名义对外签订合同并收取任何的费用，故其所签订的合同及制作的文件属于无效；三、***已收取顺通公司咨询费3万元，没有依据，应当予以返还；四、请法庭依据2020年建设部《注册造价师管理办法》第34条的规定，将本案依法移送相关部门对***进行处罚；五、***诉请266945元的咨询费没有事实依据，也没有计算依据，故请求依法驳回其诉讼请求。 **辩称，其作为顺通公司的员工，对外所行使的行为均是代表公司，属于职务行为，其在本案中作为被告的主体不适格，应当依法驳回原告对其的起诉。 顺通公司向本院提出反诉请求：判令***返还已收取的款项3万元。事实和理由：***不具备造价师资格，更不是依法注册执业的造价师，其所出具的造价文件属无效文件，不能使用。而且，合同签订后直到合同终止期间，***并没有为顺通公司提供客观真实的服务，即未出具合格的造价成果文件。故，***收取费用没有事实与法律依据，依法应当返还。 ***对顺通公司的反诉辩称，一、双方签订劳务合同时，顺通公司是明知***没有执业造价师证的，说明***没有隐瞒资质问题，是顺通公司为了支付低价咨询费而自愿聘请其的。如果按照顺通公司的逻辑，***因为没有造价师资质，合同就无效，顺通公司也无需按合同约定支付造价咨询费。同理，顺通公司与建设方签订的施工合同，没有经过公开招投标，更是无效的，该公司是不是也无权要求建设方支付工程款？二、顺通公司聘请***对其工程量进行造价编制等，仅是为了与建设方核对工程量时有个确定的依据而已，不存在需要资质人员编制。三、***所编制的工程量及相应造价，已经向法庭提供。顺通公司如有异议，应当委托有资质的造价单位对***的劳务成果进行审核。在本诉开庭时，***就该问题已经提出了，但顺通公司不申请由第三方进行审核，而是信口开河否认***编制的造价成果，实属不该，且应承担举证不能的法律后果。四、顺通公司与***签订的劳务合同，是双方的真实意思表示，顺通公司应当按约支付咨询服务费。因此，从顺通公司支付3万元咨询服务费看，证实***确实已经为顺通公司编制造价报告并已提供。综上，顺通公司诉请无理，请求依法驳回该公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了 证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： **系顺通公司授权负责****汽车产业孵化中心项目工程的负责人。2021年2月23日，**以委托人名义与***（咨询人）就案涉项目工程的造价咨询事宜签订一份《建设工程造价咨询劳务合同》。合同中约定，服务期限自2021年2月25日提交相关资料之日起开始实施至本工程项目审核结算终稿之日终结；服务内容为本工程项目全过程服务，包括工程量（结）算编制、钢筋抽量及工程签证单的审核与更正工作等服务；劳务费按土建、安装部分最终确认项目总造价的2.6‰计取，另钢筋抽量按5元/吨计取（注：不含开票税金）；如因委托人自身的原因，中途解除本委托事项或另行委托第三方，则视同咨询人已经完成约定服务内容，咨询人有权要求委托人在15日内结清已完成服务的全部服务费用，逾期则承担未付款部分月息1%的利息损失等内容。合同签订后至2021年6月22日期间，******公司编制报送了《工程量计算书》、《工程招标控制价书》、《钢筋分析表》等材料。其中2021年6月22日编制的《工程招标控制价书》中载明案涉主体工程造价为104578986元。但顺通公司仅于2021年9月7日向***转账支付部分咨询费3万元，之后就拒绝支付余款。另查明，案涉工程目前尚未完工。顺通公司又另行委托第三方对该工程造价进行预算，第三方于2022年1月13日编制的《工程预算书》中载明案涉项目工程造价为119490908元。还查明，***至今未取得工程造价师的资质。 本院认为，根据原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点主要归结为被告**的诉讼主体资格和顺通公司的责任承担两个方面问题。对此，本院予以分析认定如下： 首先，关于**的诉讼主体资格问题，此焦点涉及事实认定问题。由于第二次庭审上，双方当事人对**出示的***公司出具的《授权委托书》的证明对象均质证无异议，故根据该《授权委托书》的内容能够证明**签订案涉合同的行为系履行职务的行为，其法律后果应***公司承担。***将**列为本案共同被告并要求其承担连带责任，与查明的事实不符，应予驳回。 其次，关于顺通公司的责任承担问题，此焦点涉及法律适用问题。本院认为，住房和城乡建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》属于部门规章,旨在加强对工程造价咨询企业的管理,主要调整的是行政管理关系,相关规定并非我国民法典所指的效力性强制性规定。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，以及违背公序良俗的民事法律行为无效。本案双方签订的案涉合同,系当事人的真实意思表示,其内容并无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无违背公序良俗之处,顺通公司也无证据证明该合同存在其他应属无效的情形,应认定为有效合同。顺通公司以***没有取得上述管理办法规定的资质为由,抗辩认为案涉合同及制作的文件无效,显然不能成立。根据本案查明的事实,案涉合同签订后,***实际为顺通公司提供了咨询服务,顺通公司应支付相应的服务报酬。但顺通公司在支付部分咨询费后，就拒绝继续支付，并另行委托第三方提供咨询服务，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。考虑到案涉项目工程尚未完工，合同约定的按项目总造价的2.6‰标准计算费用偏高，基于公平合理原则，本院酌定以2021年6月22日编制的主体工程造价104578986元为基数，按2‰标准计算本案咨询服务费，即为209158元，扣除顺通公司已支付的3万元后，该公司还应再支付179158元。顺通公司抗辩认为***没有提供任何的咨询服务，与查明的事实不符，不予采信。顺通公司反诉要求返还已支付的3万元咨询费，更是无理，不予支持。 综上所述，本案系服务合同纠纷，立案案由为建设工程合同纠纷不当，应予纠正。案涉服务合同合法有效，当事人应严格履行合同约定的义务，否则，应承担相应的违约责任。对***的诉讼请求，合理有据的部分，本院予以支持；对顺通公司的反诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、浙江顺通建设股份有限公司应于本判决生效之日起10日内支付***咨询费余款179158元及利息(利息以179158元为基数,按月利率1%从2021年9月7日起计算至款项付清之日止); 二、驳回***的其他诉讼请求； 三、驳回浙江顺通建设股份有限公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本诉案件受理费5345元，由浙江顺通建设股份有限公司负担3596元，***负担1749元；反诉案件受理费275元，由浙江顺通建设股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审　判　长　　王　翔 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月五日 书　记　员　　*** 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民法典》 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就***行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。