西双版纳金科房地产开发有限公司、西双版纳建疆建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事判决书

（2018）云民终430号

上诉人（原审原告）：西双版纳金科房地产开发有限公司。住所地：云南省西双版纳州景洪市世纪金源民族风情商业街*****号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***、***，云南民定（景洪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：西双版纳建疆建筑有限责任公司。住所地：云南省景洪市老机场路。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，云南建广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人西双版纳金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）与被上诉人西双版纳建疆建筑有限责任公司（以下简称建疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，金科公司不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月12日对本案进行调查审理。上诉人金科公司的法定代表人***及该公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人建疆公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金科公司的上诉请求为：1.撤销原审判决，改判支持其一审的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由建疆公司承担。理由为：1.原审法院对涉案工程已付款的数额认定有误，不论建疆公司的项目负责人**和是否在逃，双方当事人已经将合同约定的款项支付方式进行了变更，金科公司支付给**和的款项均应计入已付款，且建疆公司亦开具了部分发票，表明其认可了金科公司向**和付款的方式；2.原审法院认为双方通过会议纪要的方式对工期进行了变更性约定进而不支持金科公司有关违约金的诉请错误，因上述内容属于对中标合同的实质性变更，当属无效（在二审调查中，上诉人金科公司当庭表示其放弃上述上诉请求和理由中有关于违约金的主张，其仅针对其向原审法院提出的变更后的第二项诉讼请求，即有关超付工程款的返还诉请，提起上诉）。

建疆公司答辩认为：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，原审判决应予维持。理由为：1.涉案合同专用条款第47条明确约定了金科公司应将涉案工程款项支付至建疆公司账户，双方此后并无任何对于前述款项支付方式的变更约定，建疆公司也从未授权**和个人收取本案款项，即使金科公司直接向**和支付了款项，也只能说明他们之间存有经济关系；2.建疆公司开具的发票不代表金科公司支付了相应款项，因建疆公司系先开票后收款，更不等于建疆公司认可金科公司可以向**和支付本案款项；3.涉案合同签署后，建疆公司已完成了全部施工内容，但对方仅支付工程款360万元并垫付工人工资240万元，上述款项的支付远未达到合同约定，更谈不上要求建疆公司返还多支付的工程款项。

金科公司向原审法院提出的诉讼请求为（变更后）：1.建疆公司向金科公司支付工期违约金58000元（从2015年3月1日起计算至2015年4月28日止），2015年4月28日后的违约金按照每天1000元计算至法院判决之日止；2、建疆公司返还金科公司超额垫支的工程款5431497.75元。

原审经审理确认如下法律事实：2013年6月24日，双方签订《建设工程施工合同》约定，金科公司将其景洪市*******建设项目承包给建疆公司建设，双方在合同中还约定了工期、价款，付款方式等内容。2013年7月8日，双方又签订《补充协议书》约定工期、工程计价标准以及工程进度款支付方式，同时约定建疆公司全权委托**和为*******建设项目负责人，**和在该工程项目中签署的一切文件建疆公司盖章后予以认可，合同工期每延误一天罚款5000元等内容。金科公司在施工过程中向建疆公司支付过工程款，建疆公司共向金科公司出具了21461726.08元的完税发票，但双方对支付的工程款数额有争议。建疆公司已撤离工地，双方对其撤离工地时工程是否完工亦有争议。建疆公司完成的工程至今未验收。

另，经金科公司申请，原审法院委托西双版纳州金和司法鉴定所对本案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：景洪市勐龙镇新龙城建设项目工程造价为39044165.44元，根据补充协议约定工程结算款为总价下浮2%作为工程最终结算价为39044165.44×98%=38263282.13元。双方当事人对上述鉴定意见提出的意见后,鉴定机构又进行了回复，并作出补充鉴定意见:景洪市勐龙镇新龙城建设项目工程造价修正为38263282.13-72416.15=38190865.97元。

原审法院认为：第一，关于金科公司要求建疆公司返还其工程款5431497.75元是否应当支持的问题。建疆公司承建的景洪市*******建设项目经鉴定确认工程造价为38190865.97元，由于金科公司主张其支付建疆公司45763890.54元的款项中，建疆公司仅认可直接支付被告账户的3600000元及金科公司垫付农民工的工资2400000元，对于金科公司主张支付到**和账户及其指定账户的其余款项,建疆公司并不认可其已收到该款项，为此,根据双方在《建设工程施工合同》中关于工程款须转入建疆公司账户的约定，以及双方在《补充协议书》中关于**和为*******建设项目负责人，**和在该工程项目中签署的一切文件建疆公司盖章后予以认可等约定内容，由于金科公司支付到**和账户及其指定账户的款项凭据并未经建疆公司盖章确认，所以金科公司在不能充分证明支付到**和账户及其指定账户的全部款项已经建疆公司同意,该全部款项也属于建疆公司收到的工程款情况下，金科公司对此应承担举证不能的后果。此外，即使将建疆公司向金科公司出具的完税发票所涉及的21461726.08元金额全部确认为建疆公司收到的工程款，与金科公司主张其支付建疆公司45763890.54元也存在差距,同样不能证明金科公司超付建疆公司工程款的主张，故金科公司主张其超付建疆公司工程款的证据不足，不予支持；第二，关于建疆公司是否应当向金科公司支付违约金的问题。由于双方在签订合同与补偿协议后，在2013年12月8日的会议纪要中重新约定原合同工期无效，按实际竣工日为准。该约定应当视为双方对合同工期的变更约定，所以金科公司提出建疆公司违反工期约定，要求其支付工期违约金的主张不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，判决：“驳回原告西双版纳金科房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50226元，由原告西双版纳金科房地产开发有限公司负担。”

二审中，上诉人金科公司未向本院提交证据。被上诉人建疆公司提交以下证据：1.西双版纳报2015年1月22日刊登的《公示》、2017年9月22日刊登的《交房公告》复印件各一份、照片复印件3份。上述证据结合金科公司向原审法院提交的《联系函》欲证明：金科公司已于2014年9月对涉案工程占有使用和管理，该工程目前已在实际使用中；2.进账单及支票存根、电子交费凭证复印件合计16页。欲证明：在一审中建疆公司自认收到的工程款360万元已全部用于本案工程项目，但该组证据与360万元间存在15万余元的差距，该部分是有部分材料商另案起诉建疆公司，建疆公司根据判决已履行20余万元。

金科公司质证认为：1.证据1不属于二审新证据，认可除照片外该组证据的真实性和合法性，但金科公司是在对方退场后为了继续施工而于2015年1月22日才占有管理涉案工程的；2.证据2亦不是二审新证据，该组证据也看不出与本案的关联性。

本院认为：建疆公司提交的证据1系针对其应否承担违约责任而举，现上诉人金科公司已当庭放弃其对于违约金部分的上诉请求、事实和理由，故本院对该组证据不再予以评析；对建疆公司提交的证据2，本院将结合争议焦点一并予以评析。

本案二审的争议焦点为：涉案工程金科公司支付给建疆公司的款项数额如何确定，金科公司是否超付建疆公司工程款项。

关于建疆公司完成的涉案工程造价的问题。本案中，原审法院系通过司法鉴定程序依法确定了建疆公司完成的涉案工程的造价为38190865.97元，对此金额各方当事人均未上诉，且上诉人金科公司二审中明确表示其认可上述造价金额，故对此本院依法予以确认。

关于金科公司已付建疆公司的款项数额如何确定的问题。本案一审、二审中，金科公司均主张其已支付给建疆公司涉案工程的款项总额为45763890.54元，该款包含两部分：①拨付建疆公司工程及材料款合计41766360.95元；②代建疆公司垫付的款项（材料、工资等）合计3997529.59元。建疆公司在本案一审、二审中仅认可前述款项①中由金科公司直接支付至建疆公司账户的工程款合计360万元、前述款项②中金科公司垫付农民工工资保证金合计240万元（建疆公司的上述自认合计600万元），对金科公司主张的其他款项，建疆公司认为双方未改变涉案合同中关于付款方式的具体约定，也未得到建疆公司的许可或事后追认，故不应作为本案已付款。此外，双方当事人对**和系建疆公司涉案工程负责人不持异议。本院认为：1.双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条“补充条款”约定“工程款须转入西双版纳建疆建筑有限责任公司账户”，除此之外，未见双方有关于付款方式变更的约定。金科公司提出双方变更了合同中有关款项支付方式的约定的主张无事实依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院依法不予采信；2.除建疆公司自认收到的款项之外，金科公司主张的款项①中既有支付给**和个人的，也有支付给诸多案外人的款项，现金科公司无证据证明上述款项系**和指定金科公司向案外人支付或已得到了建疆公司的许可（含追认），且金科公司提交给原审法院的付款收据中有部分收据存在收款方处系加盖金科公司印章的不符常理之处；金科公司主张的款项②无证据证明与本案工程的关联性，亦未得到建疆公司的认可或追认，金科公司仅凭上述付款证据，不能证明其主张的已付工程款符合合同约定的支付方式并已全部为建疆公司收取；3.建疆公司在本案一审、二审中虽坚持主张其收到金科公司支付的款项数额仅为前述自认合计的600万元，但亦认可其给金科公司开具了合计金额为21461726.08元的多张完税发票，只是表示该组发票中既包括自认的360万元工程款，也包括先开具发票但实际未收到金科公司款项的金额。本院认为，依照《中华人民共和国发票管理办法》第三条之规定，发票系指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证。就本案而言，建疆公司是涉案工程款的收款主体，其开具发票的行为产生的法律后果为认可收到金科公司付给建疆公司的相应款项，故本院结合金科公司提交的付款证据和建疆公司开具的收款发票，对本案中金科公司已付给建疆公司的款项数额确定21461726.08元，金科公司主张的超出该收款发票金额的其余已付工程款，因其举证不充分，由金科公司承担不利后果。

关于金科公司是否超付建疆公司款项的问题。如前所述，本院已依法确定涉案工程造价为38190865.97元、金科公司已付建疆公司的款项数额为21461726.08元，故金科公司不存在超付建疆公司工程款的情形，其要求建疆公司向其返还超付工程款的诉讼请求无事实依据，对此本院依法不予支持。

鉴于上诉人金科公司二审中明示放弃了其对于本案违约金部分的上诉请求、事实和理由，故该部分内容不属于本案二审审查范围，对此本院依法不做审查及变动。

综上所述，上诉人金科公司的上诉请求无事实和法律依据，对此本院依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50226元，由西双版纳金科房地产开发有限公司负担。

本判决送达后即发生法律效力。

审判长**

审判员**

审判员刘希

二〇一八年六月二十五日

书记员**