西双版纳金科房地产开发有限公司与西双版纳建疆建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民事判决书 （2016）云28民初1号 原告：西双版纳金科房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南民定律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南慧申律师事务所律师。特别授权代理。 被告：西双版纳建疆建筑有限责任公司，住所地景洪市法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。 原告西双版纳金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）诉被告西双版纳建疆建筑有限责任公司（以下简称建疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月11日立案后，于2015年8月6日作出判决,原告金科公司不服提出上诉,云南省高级人民法院于2015年12月16日裁定将本案发回重审,本院于2016年1月18日重新立案后，依法适用普通程序，于2016年2月17日公开开庭进行了审理。原告金科公司的法定代表人***以及委托诉讼代理人***、***，被告建疆公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金科公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工期违约金2160000元（从2013年12月21日起计算至2015年2月26日止），2015年2月26日后的违约金按照每天5000元计算至法院判决之日止。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1、被告向原告支付工期违约金58000元（从2015年3月1日起计算至2015年4月28日止），2015年4月28日后的违约金按照每天1000元计算至法院判决之日止；2、被告返还原告超额垫支的工程款5431497.75元。事实和理由：2013年6月24日，原告与被告签订1999版《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建原告的景洪市勐龙镇新龙城建设项目工程，同日，被告出具《承诺书》1份，承诺1999版《建设工程施工合同》仅限用于办理工程施工许可证备案使用，不作为竣工结算合同，最终结算以双方约定的补充协议为准。2013年7月8日双方协商一致签订了《补充协议书》，该协议约定：合同工期为2012年11月30日至2013年12月20日，工期每延误一天罚款5000元。该协议还约定：2013年6月24日签订的《建筑工程施工合同》仅作为办理工程施工许可证和其他手续使用，合同工期、结算价款与支付方式均按本补充协议书执行，通用条款和专用条款均按照《建筑工程施工合同》执行。自项目工程开工以来，原告按时支付被告工程款，且多次为被告垫付材料款、电费以及农民工工资，但是被告没有履行应尽的义务，在工程施工过程中拖欠农民工工资，不按时缴付电费，工程质量一直存在问题，导致项目工程一度停工，由于被告的工程质量问题一直不整改，建设主管部门于2013年11月13通知停工整改，该项目于2013年12月3日全面停工。由于被告的工期严重超期，原告多次与被告协商未果，原告现己面临对业主逾期交房，被告的行为已经对原告造成了巨大的经济损失。 被告建疆公司辩称，2013年6月24日签订的建筑工程施工合同是合法有效的合同，该合同经主管部门审核备案，该份合同也是依据招标中标书签订。补充协议和承诺书都违反国家规定，没有经过相关部门的备案审批，原告认为以补充协议作为结算依据不能成立，原告单方提出的工程审定报告错误，被告不予认可。原告认为工程总价款是37502840.17元，已支付的工程款是41766360.95元，该观点被告不认可。原告并没有向被告多支付工程款，被告至今收到的工程款仅为533万元。本案是原告违约，原告不按合同约定的时间、期限、支付方式支付工程款，被告已经基本完成双方约定的工程量，其他附属工程及装饰工程是由原告分包给第三方，所以双方没有结算。在合同施工过程中，因为原告未按期支付工程款，双方作出变更，以实际完成的工程时间为竣工时间，所以本案没有明确的竣工时间。原告主张要求被告承担工程延期违约金不能成立。本案涉及的工程已经基本完工，双方虽然没有对工程进行结算，但被告仅收到原告工程款533万元是事实，被告保留向原告另行诉讼的权利。被告的工程队队长与原告恶意串通，违反合同约定，原告将工程款支付给没有经过授权和委托的收款人刘某，而刘某已经涉嫌犯罪潜逃，按照先刑后民的原则，被告申请本案中止审理。重审中，被告补充辩称，本案遗漏诉讼主体当事人，工程实际施工人是刘某，原、被告2013年6月24日签订的建筑工程施工合同与7月8日签订的补充协议书均为无效合同，因其项目主体是刘某，所产生的法律后果应由刘某与原告承担，被告只能承担行政责任，刘某与被告系挂靠关系。 金科公司围绕诉讼请求及主张，向本院提交以下证据：1、营业执照、组织机构代码证。欲证明原告诉讼主体适格；2、1999版《建设工程施工合同》、《承诺书》、《补充协议》。欲证明被告承包原告的景洪市勐龙镇新龙城项目，双方约定最终结算以补充协议为准以及被告超期应承担违约责任事实；3、《监理工程师通知单》、《备忘录》、《情况说明》、《工程质量整改通知》、《建设工程施工安全停工整改通知书》。欲证明被告工程存在多项质量及安全问题，监理公司及相关主管部门要求被告整改，但被告一直未整改，导致工程停工，工期拖延事实；4、《新龙城工程实际完成进度统计表》、《分项工程技术质量交底记录表》、《工程签证》。欲证明被告承建的工程于2012年10月30日开始施工；5、《拨付西双版纳建疆建筑有限公司工程及材料款清单》及相应付款凭证与情况说明、《代西双版纳建疆建筑有限公司垫付款项明细表》及相应付款凭证与情况说明、《西双版纳建疆建筑有限公司完税明细表汇总表》及相应发票凭证、《工程结算审核结果确认表》及核对情况编制说明、《西双版纳建疆建筑有限责任公司工程款及材料款的付款情况》。欲证明被告的工程量经结算为37502840.17元，截止2015年4月10日，原告向被告支付工程款41766360.95元，垫付各类款项3997529.59元，两项合计45763890.54元，扣除保证金6000000后为39763890.54元。扣除税金1295305.37元和质保金1875142.01元后，原告已超付5431497.75元；6、中标通知书、合同备案表、建筑工程施工许可证。欲证明本案工程严格按照国家规定发包并经过备案，是合法有效的发包。重审中，原告补充提供以下证据（接上面序号）：7、支付农民工工资的证明。欲证明原告代被告支付农民工工资173万元事实；8、公函、回复函、公证书。欲证明原告多次要求被告结算，但被告不予配合事实；9、情况说明。欲证明工程现场，原告多次代被告支付农民工工资及材料款，工期延误是被告多次存在工程质量问题及拖欠农民工工资和材料款引起工人闹事所致；10、《配电箱供货合同》、多份证明、身份证复印件、《购销合同》、对账单。欲证明原告多次为被告垫付各类材料款事实。 建疆公司围绕请求及主张，向本院提交以下证据：1、景洪市住房和城乡建设局复函、《建设工程施工合同》。欲证明1999版《建设工程施工合同》是经备案合法有效合同，该合同约定工程款拨付方式为支付至被告账户；2、中标通知书。欲证明工程总建筑面积28278.84平方米，工期594日，中标价48675116.70元；3、通知回复单、复工申请答复。欲证明被告施工问题于2013年6月18日整改完毕，于2013年12月27日恢复施工；4、会议纪要、联系函。欲证明合同约定工期，不受原合同约定限制及原告违约事实；5、《施工安全协议》、工作联系函。欲证明原告将部分工程外包，第三方未按被告工程进度协同施工，导致工期顺延事实；6、汇兑凭证。欲证明原告按合同约定仅支付360万元到被告账户，其余工程款被告并未收到，原告违约事实；7、信息表。欲证明本案关键人员刘某因诈骗原告工程款已经携款潜逃。重审中，被告补充提供以下证据（接上面序号）：8、《旋挖孔泥浆护壁水下灌注桩施工合同》、多份试验报告、结算单。欲证明新龙城项目在2013年6月24日前是挂靠达州市建筑工程公司；9、证人证言。证人郭某当庭陈述刘某是挂靠建疆公司的事实。 本院组织当事人对上述证据进行了质证，双方无争议的原告证据1、6，本院予以确认并在卷佐证。针对当事人有争议的证据，本院审查原告证据认为，由于被告认可原告证据2、4真实性，所以本院予以确认；由于被告认可原告证据3中《工程质量整改通知》、《建设工程施工安全停工整改通知书》，该组证据中的其他证据均为原、被告双方认可的监理公司出具的书面材料，所以本院对证据3予以确认；由于被告认可原告证据5中转入被告账户共计360万元以及原告垫付的农民工工资240万元，所以本院对该部分付款凭证确认。原告证据5、7在本院说理部分予以评判；由于本案工程已由鉴定机构评判，所以对原告证据8不再评判；由于原告证据9是原告方的监理单位出具情况说明，所以该证据不能充分证明原告主张；由于原告证据10中所购材料并无付款凭证以及被告签收依据，所以该证据不能充分证明原告主张。本院审查被告证据认为，由于原告认可被告证据1、2、3、6、7真实性，所以本院予以确认；由于原告认可被告证据4中《会议纪要》真实性，本院予以确认，该证据中7份联系函不能确认已送交原告，所以不予确认；由于原告认可被告证据5中《施工安全协议》真实性，本院予以确认，该证据中8份工作联系函，不能确认已送交原告，所以不予确认；被告证据8与本案无直接关系，不予评判；由于证据9系孤证，本院不予确认。 经金科公司申请，本院委托西双版纳州金和司法鉴定所对本案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：景洪市勐龙镇新龙城建设项目工程造价为39044165.44元，根据补充协议约定工程结算款为总价下浮2%作为工程最终结算价为39044165.44×98%=38263282.13元。原、被告对上述鉴定意见提出的意见后,鉴定机构又进行了回复，并作出补充鉴定意见:景洪市勐龙镇新龙城建设项目工程造价修正为38263282.13-72416.15=38190865.97元，本院认为，由于鉴定机构在鉴定中未发现有违反鉴定程序问题，并且鉴定机构对当事人提出的意见作出回复，当事人对鉴定机构最终出具的补充鉴定意见也未提供充分理由与证据推翻，所以本院对补充鉴定意见予以确认。 经审理查明，本院确认以下法律事实：2013年6月24日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定，原告将其景洪市勐龙镇·新龙城建设项目承包给被告建设，双方在合同中还约定了工期、价款，付款方式等内容。2013年7月8日，原、被告双方又签订《补充协议书》约定工期、工程计价标准以及工程进度款支付方式，同时约定被告全权委托刘某为勐龙镇·新龙城建设项目负责人，刘某在该工程项目中签署的一切文件被告盖章后予以认可，合同工期每延误一天罚款5000元等内容。原告在施工过程中向被告支付过工程款，被告共向原告出具了21461726.08元的完税发票，但原、被告双方对支付的工程款数额有争议。被告已撤离工地，双方对被告撤离工地时工程是否完工亦有争议。被告完成的工程至今未验收。 本院认为，根据原、被告双方主张及争议问题，本院评判如下： 一、关于原告要求被告返还其工程款5431497.75元是否应当支持的问题。 本院认为，被告承建的景洪市勐龙镇·新龙城建设项目经鉴定确认工程造价为38190865.97元，由于原告主张其支付被告45763890.54元的款项中，被告仅认可直接支付被告账户的3600000元及原告垫付农民工的工资2400000元，对于原告主张支付到刘某账户及其指定账户的其余款项,被告并不认可其已收到该款项，为此,根据原、被告在《建设工程施工合同》中关于工程款须转入被告账户的约定，以及原、被告在《补充协议书》中关于刘某为勐龙镇·新龙城建设项目负责人，刘某在该工程项目中签署的一切文件被告盖章后予以认可等约定内容。由于原告支付到刘某账户及其指定账户的款项凭据并未经被告盖章确认，所以原告在不能充分证明支付到刘某账户及其指定账户的全部款项已经被告同意,该全部款项也属于被告收到的工程款情况下，原告对此应承担举证不能的后果。此外，即使将被告向原告出具的完税发票所涉及的21461726.08元金额全部确认为被告收到的工程款，与原告主张其支付被告45763890.54元也存在差距,同样不能证明原告超付被告工程款的主张，故原告主张其超付被告工程款的证据不足，不能支持。 二、关于被告是否应当向原告支付违约金的问题。 本院认为，由于原、被告双方在签订合同与补偿协议后，在2013年12月8日的会议纪要中重新约定原合同工期无效，按实际竣工日为准。该约定应当视为原、被告双方对合同工期的变更约定，所以，原告提出被告违反工期约定。要求被告支付工期违约金的主张不能支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告西双版纳金科房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费50226元，由原告西双版纳金科房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员刀雅兰 二〇一八年一月十七日 书记员***