***与**、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1283民初8752号

原告:***，男，1973年10月21日生，汉族，住泰州市高港区。

委托诉讼代理人：蒋永松、封婷（实习律师），江苏锐文律师事务所律师。

被告：**，男，1971年10月20日生，汉族，住泰兴市。

被告：***，男，1978年11月21日生，汉族，住泰兴市。

两被告共同委托诉讼代理人：张爱民、朱玲玲，泰兴市延令法律服务所法律工作者。

第三人：常州市旭升景观园林工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇成兴路21号。

法定代表人：蒋志华。

委托诉讼代理人：孟菲菲,江苏远舟律师事务所律师。

原告***与被告**、被告***、第三人常州市旭升景观园林工程有限公司（以下简称旭升公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人蒋永松，被告**、***及共同委托诉讼代理人张爱民到庭参加诉讼。第三人旭升公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***的诉讼请求为：1.两被告立即返还原告本金1026666.47元，并支付利息（以1026666.47元为本金，按中国银行同期贷款利率计算，自2017年8月23日至实际还清之日的利息，暂计利息184799.96元）；2.诉讼费用由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求被告承担保全费5000元。事实和理由：2016年3月18日，两被告以旭升公司的名义中标了根思路（江平路至济川路）工程的K1+900～K2+721.02段道路工程。同年7月，两被告与原告协商将该工程以1376666.47元转包给原告。原告分别于2016年7月6日转账696666.47元至**账户，同日转账80000元至***账户。同年7月7日，转账300000元至**账户，同年7月8日，转账300000元至**账户。后因该工程迟迟未能施工，原被告于2017年8月协商解除口头工程转包协议，由两被告继续承包该路段工程。同时，两被告退还原告的所有款项。2017年8月23日，两被告通过案外人张玉霞转账350000元给原告后，剩余款项至今未能返还原告。为维护合法权益，原告诉至法院。

原告围绕诉讼请求提交了下列证据：

1、中标通知书、建设工程施工合同，证明两被告以旭升公

司的名义中标了讼争路段的工程，两被告将中标通知书、建设工程施工合同交给原告的事实。

2、中国农业银行转账业务客户回执4张，证明原告于2016年7月6日向**转账696666.47元工程保证金、2016年7月6日向***转账80000元、2016年7月7日是向**转账300000元、2016年7月8日向**转账300000元的事实。

3、中国农业银行交易明细，证明2017年8月23日，两被告通过案外人张玉霞账户退还350000元给原告。

4、原告身份证及银行卡复印件，证明两被告将案涉工程转包给原告的事实。

5、2019年5月31日**所签内部承包协议、承诺书，证明原被告口头解除工程转包合同后，案涉路段的工程仍由两被告继续承包的事实。

6、陆正与蒋建琴的通话录音，证明第三人承诺原告最后可从第三人处获得被告应得的工程款来抵算原告已支付的款项。

7、原告签订的承诺书复印件，证明原告与第三人并非签订合同，仅签订了该份承诺书的事实。

被告**、***辩称，1.原被告双方之间并非建设工程分包合同的关系，而是居间合同关系。案涉工程在**的努力和帮助下，旭升公司最后中标。后原告找到被告***，希望做这一工程。在两被告的帮助之下，原告与常州旭升公司签订了工程承包合同，居间最终成功；2.原告在起诉状中所提到的696666.47元系工程保证金，该款项是由**代旭升公司缴纳的。原告主张的其他68万元均属居间费用，这是原告和被告***最终确定的居间费用；3.原被告双方之间并没有签订任何书面合同，但原告在起诉状中也提到双方之间确实存在口头合同，关于居间费用的数额和给付方式，在双方口头协商的过程中最终确定的。原告与旭升公司签订合同以后，事实上也已经以实际施工人的身份在履行。2019年6月，原告还参加了由住建局召集的工程协调会，现在原告认为工程可能有所变化，赚不到钱，而不想继续做下去，所以产生了不再履行施工合同的想法。但这一想法被告认为，应该由原告直接和旭升公司协调，原被告双方之间达成的居间合同至今从未解除，所以居间费用没有退还的依据，更没有计算利息的事实和法律依据；4.关于原告在诉状中提到的2017年8月23日两被告通过案外人张玉霞转账350000元给原告，这一事实**并不清楚，张玉霞与原被告双方到底是什么关系，350000元属于什么性质的费用，**均不清楚。综上，被告认为原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

两被告提交了下列证据：

1、聊天记录截图，证明***多次要求原告进场落实工程上的相关事宜。

2、2016年11月23日收款收据及江南农村商业银行电子交易回单复印件，证明保证金696666.47元是**以旭升公司的名义汇给泰兴市财政局。

3、**与蒋志华的通话录音光盘，证明原告与第三人是签订了合同的，第三人考虑到会对公司产生某些影响而没有提供。

4、图片两张，证明原告称未将所签承诺书交给第三人不是事实。

5、2016年4月26日协议复印件、承诺复印件、***的身份证及银行卡复印件，证明案外人余国庆借旭升公司的资质投标，**在泰兴找人施工，***负责签订协议，将***带到第三人处确认工程款及保证金结算归***，该组证据为被告**提交。

第三人旭升公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：第三人旭升公司系根思路（江平路至济川路）工程的（K1+900～K2+721.02）段道路工程施工的中标人，中标通知书载明的差额保证金为1877000万元。2016年4月25日，泰兴市市政公用事业管理处与旭升公司签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程由旭升公司承包，签约合同价为13933329.36元。2016年4月26日，第三人旭升公司与被告***签订协议一份，载明：甲方为旭升公司、乙方为***，甲乙双方共同参与招投标，由乙方以甲方名义承接根思路三标工程进行施工…八、本工程第一笔款项到账，乙方应先按合同总价1%的比例向甲方交纳管理费，最终按全部工程审定价的1%结算管理费，多退少补…乙方由***签字，甲方由法定代表人蒋志华签字，并加盖旭升公司公章。2016年7月6日，原告***签承诺一份，并于2016年7月6日向**转账696666.47元，***在该回执上载明“根思路三标保证金”；于2016年7月6日向***转账80000元；于2016年7月7日向**转账300000元，***在该回执上载明“根思路三标工程费用”；于2016年7月8日向**转账300000元，合计转账1376666.47元。原告向被告**、***转账的款项中680000元是原告支付的介绍费，696666.47元是工程保证金。后案涉工程由**实际负责施工，原告要求两被告退还工程保证金及介绍费未果致讼本院。

另查明，2016年4月22日，第三人旭升公司向泰兴市财政局转账696666.47元，载明用途为：住建局专项工程户根思路履约保证金。

2019年5月31日，**出具的《内部承包协议》载明甲方为旭升公司，乙方为**，旭升公司所承包的泰兴根思路工程，实行内部承包，甲方按工程决算价的2%提取工程利润。旭升公司未在该协议盖章。同日，**出具承诺书一份，载明：“本人系泰兴市根思路工程的施工人，也是该工程的负责人，对该工程的全部施工过程负责…”。

再查明，2017年8月15日，第三人旭升公司向***返回案涉工程保证金496666.47元，2017年8月23日，***通过案外人张玉霞的账户向陆正转账350000元，作为返回案涉工程的部分保证金，陆正为原告***的合伙人。

审理中，本院至第三人旭升公司处调查，旭升公司代理人孟菲菲反映：我是旭升公司的委托人，案涉工程是公司职工进行的招投标，有些文件是**、***办理并向有关部门提交。第三人不清楚***什么原因没有做该工程，也是出这个纠纷后才知道这个人的。现有的施工现场负责人是**，现在的公司档案没有找到***与我公司签的合同，可能签过，但是记不得了。工程保证金是有人打到公司前会计邓晓云的账户上，后来邓晓云将钱打到公司，公司将钱打给甲方，公司将保证金退给了***。

诉讼过程中，原告申请财产保全，本院裁定冻结被申请人**、***的银行存款1250000元或查封相应价值的财产或查封、扣押同等价值的财产。

本案的争议焦点为：1、原被告间属于建设工程转包合同关系还是居间合同法律关系。2、两被告所收取的原告的款项是否应当返还。

关于争议焦点1，本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为，居间人应当是给委托人提供订立合同的机会，或者在当事人之间充当“牵线搭桥”的媒介作用，并不参加委托人与第三人之间具体的订立合同的过程，他的角色只是一个中介服务人。只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。本案中，第三人旭升公司于2016年4月25日与泰兴市市政公用事业管理处签订《建设工程施工合同》，4月26日，旭升公司即与被告***签订协议，且协议中载明“双方共同参与招投标”，并收取管理费。被告**当庭认可***为其员工，***称是案外人余国庆借旭升公司的资质投标，由**在泰兴找人实际施工，其是跟在**后面，又称是得到余国庆的许可与旭升公司签订协议。***未能说清其与余国庆、**之间的关系，亦未能提交证据证明。然**当庭认可工程保证金696666.47元是由**以旭升公司名义汇给发包方，汇款日期为2016年4月22日，原告亦于2016年7月6日向**交纳工程保证金696666.47元。本院认为，**与旭升公司之间为挂靠关系的可能性较大，***是代表**与旭升公司签订协议并收取原告介绍费80000元，其行为后果应由**承担。由上述事实可知，被告**、***在将案涉工程介绍给原告***之前已与中标人旭升公司签订了协议，并缴纳了工程保证金，两被告并非仅仅为原告提供订立合同提供机会，而是实际参与了案涉工程的承包。两被告陈述：未以旭升公司的名义进行投标，仅是帮助做了一些工作，旭升公司中标后认为异地施工不方便，想找本地人实际施工。旭升公司中标通知书中明确载明施工地点为根思路，中标后需要异地施工旭升公司在投标时应当是明知的，两被告的该陈述明显不符合常理，本院不予采信。***代表**与旭升公司签订协议后，又将工程介绍给原告***，故原告与被告**之间为工程转包关系，工程转包事宜具体由***操办，而非居间合同关系。

关于争议焦点2，原告于2016年7月6日向**转账696666.47元为工程保证金，然案涉工程原告并未实际施工，被告**于2019年5月31日与旭升公司签订内部承包协议，结合本院至旭升公司调查的事实，案涉工程实际由**负责施工，故**收取原告工程保证金696666.47元于法无据，应予退还，扣减已退还的350000元，尚需退还保证金346666.47元。关于680000元介绍费是否应当退还的问题。本院认为，原被告均无相应的建筑施工资质，两被告将案涉工程转包给原告，双方均未能提交两被告与原告之间的转包协议或第三人与原告之间的转包协议，即使存在口头协议，该协议也因违反法律规定而无效。被告**收取原告600000元，被告***收取原告80000元，于法无据，应当退还给原告。鉴于***是**的员工，履行职务而收取，故应由**偿还。综上，被告**应退还原告1026666.47元（600000元+346666.47元+80000元）。关于利息问题。双方并无约定相应款项应何时退还，故自起诉之日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。第三人常州市旭升景观园林工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，本院以原告所举证据及陈述作为认定案件事实的依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告***1026666.47元，并自起诉之日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15703元，保全费5000元，合计20703元，由被告**负担(此款原告已垫付，被告**于履行上述义务时一并给付原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　丁　异

人民陪审员　张　洋

人民陪审员　卢新霞

二〇二〇年十一月四日

法官　助理　伏平卫

书　记　员　徐　网

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第四百二十四条【定义】居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

建筑法

第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。