**与***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终1375号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年10月20日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：黄彦，江苏睿恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月21日生，汉族，住泰州市高港区。

委托诉讼代理人：蒋永松，江苏锐文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐磊，江苏锐文律师事务所实习律师。

原审被告：***，男，1978年11月21日生，汉族，住泰兴市。

原审第三人：常州市旭升景观园林工程有限公司，统一社会信用代码913204127413356090，住所地常州市武进区嘉泽镇成兴路21号。

法定代表人：蒋志华，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***及原审被告***、原审第三人常州市旭升景观园林工程有限公司（以下简称旭升公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初8752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.旭升公司退还履约保证金给***，**并不知情，当时***已经离开**独立做工程，直到***此次起诉**才知道保证金已经退到旭升公司，且旭升公司退还45万给***，还有剩余的钱在旭升公司账户上。退还保证金没有人和**讲过，也没有退到**的账户上，显然与**没有关系。2.***给***8万元**不知情，***也没有提到这件事，**也没有拿这笔钱，**不知道也未授权***收取该8万元，该款项不应由**承担。3.案涉工程是***打电话给**说***违约不做的，因为***知道只要他履约施工会亏损很多，故只能由**承接该工程。**接受之前每次开会***都参加，甲方也有记录，建设方只知道这个工程是***施工。4.***与旭升公司签订了施工合同，证明**居间人的身份。5.***在2016年4月份签的合同**并不清楚，**只想在案涉工程中获得98万元居间费用，因而***介绍给***去做。同年7月份***带***签合同，交接工程给***也没有对其讲过。6.除案涉工程外，***还介绍了另一个标段给***施工，间接证明**只是居间人的身份。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***、旭升公司均未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.**、***立即返还***本金1026666.47元，并支付利息（以1026666.47元为本金，按中国银行同期贷款利率计算，自2017年8月23日至实际还清之日的利息，暂计利息184799.96元）；2.诉讼费、保全费用由**、***承担。

一审法院认定事实：1.旭升公司系根思路（江平路至济川路）工程的（K1+900～K2+721.02）段道路工程施工的中标人，中标通知书载明的差额保证金为1877000万元。2016年4月25日，泰兴市市政公用事业管理处与旭升公司签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程由旭升公司承包，签约合同价为13933329.36元。2016年4月26日，旭升公司与***签订协议一份，载明：甲方为旭升公司、乙方为***，甲乙双方共同参与招投标，由乙方以甲方名义承接根思路三标工程进行施工…八、本工程第一笔款项到账，乙方应先按合同总价1%的比例向甲方交纳管理费，最终按全部工程审定价的1%结算管理费，多退少补…乙方由***签字，甲方由法定代表人蒋志华签字，并加盖旭升公司公章。2016年7月6日，***签承诺一份，并于2016年7月6日向**转账696666.47元，***在该回执上载明“根思路三标保证金”；于2016年7月6日向***转账80000元；于2016年7月7日向**转账300000元，***在该回执上载明“根思路三标工程费用”；于2016年7月8日向**转账300000元，合计转账1376666.47元。***向**、***转账的款项中680000元是***支付的介绍费，696666.47元是工程保证金。后案涉工程由**实际负责施工，***要求**、***退还工程保证金及介绍费未果致讼一审法院。

2.2016年4月22日，旭升公司向泰兴市财政局转账696666.47元，载明用途为：住建局专项工程户根思路履约保证金。

3.2019年5月31日，**出具的《内部承包协议》载明甲方为旭升公司，乙方为**，旭升公司所承包的泰兴根思路工程，实行内部承包，甲方按工程决算价的2%提取工程利润。旭升公司未在该协议盖章。同日，**出具承诺书一份，载明：“本人系泰兴市根思路工程的施工人，也是该工程的负责人，对该工程的全部施工过程负责…”。

4.2017年8月15日，旭升公司向***返回案涉工程保证金496666.47元，2017年8月23日，***通过案外人张玉霞的账户向陆正转账350000元，作为返回案涉工程的部分保证金，陆正为***的合伙人。

5.一审法院至旭升公司处调查，旭升公司代理人孟菲菲反映：我是旭升公司的委托人，案涉工程是公司职工进行的招投标，有些文件是**、***办理并向有关部门提交，不清楚***什么原因没有做该工程，也是出这个纠纷后才知道这个人的。现有的施工现场负责人是**，现在的公司档案没有找到***与我公司签的合同，可能签过，但是记不得了。工程保证金是有人打到公司前会计邓晓云的账户上，后来邓晓云将钱打到公司，公司将钱打给甲方，公司将保证金退给了***。

6.***申请财产保全，一审法院裁定冻结被申请人**、***的银行存款1250000元或查封相应价值的财产或查封、扣押同等价值的财产。

一审法院归纳争议焦点为：1.***与**、***之间属于建设工程转包合同关系还是居间合同法律关系；2.**、***所收取的***的款项是否应当返还。

关于争议焦点1，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为，居间人应当是给委托人提供订立合同的机会，或者在当事人之间充当“牵线搭桥”的媒介作用，并不参加委托人与第三人之间具体的订立合同的过程，其角色只是一个中介服务人，只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。本案中，旭升公司于2016年4月25日与泰兴市市政公用事业管理处签订《建设工程施工合同》，4月26日，旭升公司即与***签订协议，且协议中载明“双方共同参与招投标”，并收取管理费。**认可***为其员工，***称是案外人余国庆借旭升公司的资质投标，由**在泰兴找人实际施工，其是跟在**后面，又称是得到余国庆的许可与旭升公司签订协议。***未能说清其与余国庆、**之间的关系，亦未能提交证据证明。然**当庭认可工程保证金696666.47元是由**以旭升公司名义汇给发包方，汇款日期为2016年4月22日，***亦于2016年7月6日向**交纳工程保证金696666.47元。**与旭升公司之间为挂靠关系的可能性较大，***是代表**与旭升公司签订协议并收取***介绍费80000元，其行为后果应由**承担。由上述事实可知，**、***在将案涉工程介绍给***之前已与中标人旭升公司签订了协议，并缴纳了工程保证金，**、***并非仅仅为***提供订立合同机会，而是实际参与了案涉工程的承包。**、***陈述：未以旭升公司的名义进行投标，仅是帮助做了一些工作，旭升公司中标后认为异地施工不方便，想找本地人实际施工。旭升公司中标通知书中明确载明施工地点为根思路，中标后需要异地施工旭升公司在投标时应当是明知的，**、***的该陈述明显不符合常理，不予采信。***代表**与旭升公司签订协议后，又将工程介绍给***，故***与**之间为工程转包关系，工程转包事宜具体由***操办，而非居间合同关系。

关于争议焦点2，***于2016年7月6日向**转账696666.47元为工程保证金，然案涉工程***并未实际施工，**于2019年5月31日与旭升公司签订内部承包协议，结合一审法院至旭升公司调查的事实，案涉工程实际由**负责施工，故**收取***工程保证金696666.47元于法无据，应予退还，扣减已退还的350000元，尚需退还保证金346666.47元。关于680000元介绍费是否应当退还的问题。一审法院认为，***、**、***均无相应的建筑施工资质，**、***将案涉工程转包给***，双方均未能提交**、***与***之间的转包协议或第三人与***之间的转包协议，即使存在口头协议，该协议也因违反法律规定而无效。**收取***600000元，***收取***80000元，于法无据，应当退还给***。鉴于***是**的员工，履行职务而收取，故应由**偿还。综上，**应退还***1026666.47元（600000元+346666.47元+80000元）。关于利息问题。双方并无约定相应款项应何时退还，故自起诉之日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。旭升公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，以***所举证据及陈述作为认定案件事实的依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、**于判决生效之日起十日内返还***1026666.47元，并自起诉之日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15703元，保全费5000元，合计20703元，由**负担。

二审中，各当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：一审中，***先是陈述***要求其将保证金60多万元以及工程转包的管理费打到**账户上，后陈述***要求介绍费68万元打到**账户上后才会让旭升公司与其签订合同，并认可双方存在居间关系。**、***均陈述，案涉工程是***介绍***来做，介绍费是98万元。**认可收取***的保证金应当退还。

本院认为，综合当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为**是否应当返还***案涉款项。根据已查明事实并结合相关法律规定，分析如下：

一、因**一审中自认***系其员工，且***对此未予否认，故应认定***在本案中所实施的民事行为均系代表**。

二、旭升公司中标案涉工程并与发包方签订了建设工程施工合同后，又与***签订了协议。该协议载明双方系共同参与招投标，由***以旭升公司的名义承接案涉工程等内容，并约定***可以使用旭升公司资质、需向旭升公司交纳管理费等事项。另，旭升公司之后也向***退还了部分保证金。据此，可认定在此阶段**与旭升公司之间形成挂靠关系。

三、***与旭升公司签订协议后，其与**并未实际进行施工，而是寻求他人进行施工，为此，***与***进行了磋商。关于双方之间就此形成的法律关系，因双方未形成书面合同，且在本案审理过程中对法律关系主张不一致，特别是***的相关陈述模棱两可，本院难以凭借现有证据作出认定。但尽管如此，因***最终未能直接与旭升公司签订转包合同，也未能与**或***签订转包合同，且***未实际进行施工，在此情况下，无论当初***与**、***之间是以居间名义磋商还是以转包方式磋商，**及***均无依据收取***的款项。其理由为，1.工程保证金系为实际施工的履行保证而支付，但***并未实际施工，亦未获取工程款利益，且**一审中也同意予以退还，故该款项应由**退还***，计696666.47元。2.如双方以居间名义磋商，因本案并无充分证据证明***与旭升公司之间签订了转包合同，特别是旭升公司在诉讼过程中未能提供相应合同，亦未明确认可与***之间存在转包约定，故**主张促成***与旭升公司之间订立转包合同的依据不足，主张获取居间报酬的依据亦不足，其应当退还另外收取***的600000元。3.如以转包方式磋商，由于***并无相应施工资质，相应的转包合同因违反法律规定而无效，而因无效合同而取得的财产依法应当予以返还，故**亦无权收取***60000元，应予返还。4.根据前述分析，***在本案中系代表**实施相关民事行为，相应的法律后果应由**承担，且***在该笔款项的转账凭证上书写的内容表明该款项与案涉工程有关，故***收取的80000元亦应由**向***退还。综上，***向**及***支付1376666.47元，扣除已退还的350000元，余款1026666.47元应由**退还给***。**关于其不应返还案涉款项的相关辩解均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信。关于利息部分，各当事人对一审判决的利息均未提出异议，本院对此予以确认，**应照此履行。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15703元，由**负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　高云

审 判 员　吴玫

审 判 员　陈雨

二〇二一年六月一日

法官助理　刘旭

书 记 员　刘阳