***、广州西子电梯有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

广东省广州市增城区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0118民初9592号 原告：***，男，1974年5月11日出生，汉族，住广州市增城区。 委托诉讼代理人：**建，****律师事务所律师。 被告：广州西子电梯有限公司，住所地广州市增城区新城大道400号增城低碳总部园新城创业中心12号楼1502。 法定代表人：**为。 委托诉讼代理人：***，广东达盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东达盛律师事务所实习人员。 第三人：广州市中特设备安装工程有限公司，住所地广州市增城区新城大道400号增城低碳总部园新城创业中心12号楼1503。 法定代表人：**为。 第三人：***奥电梯有限公司，住所地广州市增城区新城大道400号新城总部中心25号楼101。 法定代表人：**为。 委托诉讼代理人：***，广东达盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东达盛律师事务所实习人员。 原告***诉被告广州西子电梯有限公司（以下简称“西子电梯公司”），第三人广州市中特设备安装工程有限公司（以下简称“中特公司”）、***奥电梯有限公司（以下简称“***奥公司”）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**建，被告西子电梯公司以及第三人***奥公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人中特公司经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、请求被告支付原告2018年8月到2022年1月违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的双倍工资共41月，共135852.27元；二、请求被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金，共计86150.22元。三、请求法院依法撤销穗增劳人仲案［2022］727号仲裁裁决书。事实和理由：一、根据《中华人民共和国公司法》第一百零三条“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二”及第二百一十六条“。(四)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。…”及我方提供的四份《劳动合同》及**为在中特公司占股达65%，在***奥公司、西子电梯公司占股均高达85%，其在三间公司有绝对的控股权，而且三间公司的经营范围是电梯、起重机等机械安装、维修，经营地点均在广州市增城区范围内，三间公司之间存在事实上、法律上的关联公司关系，原告***是在**为的关联公司上存在混合用工关系。因此，原告***在2009年2月1日至2022年1月11日与中特公司、***奥公司、西子电梯公司签订的《劳动合同》是连续性合同，原告与被告是存在连续性的劳动关系。原告自2009年2月1日就入职被告关联公司中特公司，原告与被告关联公司中特公司第一次签订劳动合同的时间是2009年2月1日至2014年1月31日，与被告关联公司***奥公司第二次续签劳动合同的时间是2015年8月12日至2018年8月11日，2014年1月31日至2015年8月12日期间，原告因为被告的要求到外地出差，一直在被告关联公司***奥公司处工作，社保这些也是***奥公司购买的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及第八十二条的规定，被告关联公司***奥公司与被告西子电梯公司应当在第三次、第四次签订合同时，即在2018年8月11日起应与原告签订无固定期限劳动合同，被告及关联公司违法没有签订，应当从2018年8月11日起每月支付原告双倍的工资。二、从原告提供证据可以看出，原告在2021年12月1日到2022年1月11日期间每天上下班都有相应的打卡记录，什么时间打卡上下班都明确记录，并不存在被告所称的私自外出行为，并且原告与被告签订的劳动合同，工作岗位是营销业务员，其职务的履行也要求原告要经常外出跑业务，被告也没有提供其所称“私自外出”的证据；重要的是从我方提供的证据，被告也承认原告的打卡行为及形式，并支付相应的工资。被告以员工手册的规定认定原告严重违反公司的规章制度辞退原告不合理也不合法，《员工手册》与公司的《规章制度》不能等同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，员工严重违反公司规章制度的，用人单位才可以辞退，而不是根据《员工手册》的规定，并且被告《员工手册》的真实性是存疑的，从被告在仲裁过程中提供《员工手册》是没有被告盖章的，在最后一条4.19.4“。但所有条例须经总经办审核、董事长批准后方可生效。”，但下面审核、批准是空白，没有相关人员签名，该手册是不真实和无效的。因此，被告以2021年12月14日至2022年1月11日内上班期间连续私自外出20天以上同事实不符，也严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定。第一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条。第二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，被告在辞退原告没有事先把事由通知给工会，存在程序上的违法。因此，请求被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金合法合规。关于调岗问题，第一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，被告在调岗时没有跟原告协商一致，根据原告提供的证据可以看出，用人单位在没有跟原告协商一致的前提下，随意调岗，没有采用书面形式改变合同的行为违法；第二、被告调岗不合理，原告调岗前的3-8月的工资是5000-7000元左右，而原告调岗后11-12月的工资只有1500元左右，严重低于调岗前职位的工资标准不合理、也不符合法律规定；第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，被告并没有证据材料证明原告不能胜任原来的工作，随意调岗的行为违法；第四、医院方认为原告经过治疗后，情况稳定，可以继续原来的工作，不存在不适合原来的工作情况。因此，被告随便调岗，故意大幅度降低原告薪资的行为不合理也不合法。事实上是电话营销岗位是被告专门设给原告的岗位，故意让原告打骚扰电话，根本没有提成所言，这岗位只能有底薪。如果被告的调岗行为不合法，那么调岗行为对原告不产生实际的影响。三、穗增劳人仲案［2022］727号仲裁裁决书认定的事实不清、适用法律错误。第一、关于被告与中特公司、***奥公司是否是关联公司，是直接影响案件裁判的重要事实，仲裁委没有依法去调查，只说与案件无关联，明显有误。《职位申请(登记)表》记载：离职原因：个人原因，只是被告强制要求申请人在入职前书写的，实际上，被告与***奥公司是关联公司关系，可以随时调度原告，原告与中特公司、***奥公司均没有离职，没有办理过任何的离职手续，只是在被告的关联公司调度，满足被告的经营需求，仲裁委认定错误。第二、对于《广州西子电梯有限公司通知文件编号：GZXZ-D-XZ-42》的，我方是没有收到的，没有经过原告的签收，也没有原告的回复，被告的送达明显有问题，在仲裁裁决书第6页第4行看出我方有提出异议的，而且从我方提交的微信截图上，原告并不存在不理睬被告的情况，原告收到信息会回复的，但《通知》下面明显没有回复，但均遭到仲裁委无视的；其次，送达这些直接影响劳动者利益的《通知》，送达的义务在于被告，由被告证明是否合法有效的送达，不利后果应该由被告承担。第三、关于是否采取纠正措施的问题，被告每月都向原告支付相应的工资，2021年12月和2022年1月的工资，被告也按原告的打卡记录进行计算上支付，证明被告是承认原告的打卡方式，那么，原告有理由继续这样打卡下去，万一更改了会对原告造成不好的结果呢?第四、《员工手册》与公司的《规章制度》不能等同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，员工严重违反公司规章制度的，用人单位才可以辞退，而不是根据《员工手册》的规定；并且被告提供的《员工手册》最后一条4.19.4“。所有条例须经总经办审核、董事长批准后方可生效”，但下面审核、批准是空白，没有相关人员签名，我方对《员工手册》的三性是不认可的，仲裁委没有经过调查，对可能存在虚假的《员工手册》不加判断直接用其作为裁判的依据，明显有误。第五、原告的打卡是有效的，并且被告也通过发工资给原告的形式予以认可，仲裁委认定原告属于无效考勤，明显有误。综上，穗增劳人仲案［2022］727号仲裁裁决书认定的事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。综上所述，被告自2018年8月11日起未与原告签订无固定期限劳动合同、解除与原告的劳动合同行为、随意调岗行为均违反法律规定；穗增劳人仲案［2022］727号仲裁裁决书认定的事实不清、适用法律错误，为保障原告的合法权利，特向贵院提起诉讼。 被告广州西子电梯有限公司答辩称：一、西子电梯公司已依法与原告签订书面劳动合同，原告请求支付双倍工资没有事实和法律依据。1.西子电梯公司、***奥公司、中特公司依法注册、互相独立，不是关联的公司，且不存在混合用工的情形。2.原告2020年10月入职到西子电梯公司，双方于当月签订书面劳动合同，约定合同期限从2020年10月7日至2023年10月6日。从原告提供的其与西子电梯公司签订的劳动合同可以证明，双方协商一致签订有固定期限劳动合同，被告不存在违法不与原告签订无固定期限劳动合同的情形。3.退一步说，暂时先不考虑是否属于应当支付二倍工资的情形。二、西子电梯公司因原告未按公司约定打卡、连续擅离工作岗位，严重违反公司规章制度而解除劳动合同，依法无须向其支付任何经济补偿；三、原告起诉状提到的其他问题的答辩意见。1.工作年限应否合并计算。西子电梯公司认为不应当合并计算。2.是否属于调岗，是否影响原告原有合法权益问题，西子电梯公司认为，原告的工作模式由外勤业务改为电话营销，不属于调岗，且不影响原告享有的劳动权益。3.西子电梯公司辞退原告未通知工会，程序是否合法。西子电梯公司没有工会组织，因此通知工会并非辞退的必经程序。综上，西子电梯公司已依法与原告签订书面劳动合同，原告请求支付双倍工资没有事实和法律依据。西子电梯公司因原告严重违反公司规章制度而依法解除劳动合同，无须向原告支付任何经济补偿。为此，人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人***奥公司述称：原告曾经是我司员工。2021年9月，原告以个人发展为由，向我司辞职。我司经过考虑后同意其辞职。双方经协商一致，同意于2021年9月30日终止劳动关系，并办理了离职手续。双方关系已经终结，权利义务已结清，本案与我司无关。 第三人中特公司未陈述意见。 本院经审理查明事实如下：原告于2020年10月7日入职西子电梯公司，任职营销业务员，双方于2020年9月30日签订《劳动合同》，每月工资2000元，双方劳动关系于2022年1月11日解除。 2022年1月19日，原告以西子电梯公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求：一、被申请人支付申请人2018年8月到2022年1月期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额149732元；二、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金94952元。仲裁委于2022年5月24日作出穗增劳人仲案［2022］727号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人本案的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，依法向本院提起诉讼。 原告与中特公司签订《劳动合同》，劳动合同期限为2009年2月1日至2014年1月31日。原告与***奥公司签订了两份《劳动合同》，劳动合同期限分别约定为2015年8月12日至2018年8月11日，2018年8月12日至2021年8月11日。原告与西子电梯公司签订《劳动合同》，劳动合同期限为2020年10月7日至2023年10月6日。上述四份《劳动合同》用人单位法定代表人（主要负责人）均为**为。 原告与西子电梯公司签订的《劳动合同》第二条约定原告（乙方）工作地点为广东省范围内（乙方同意接受根据工作需要的全国范围内的出差安排），乙方的工作岗位为营销业务员，甲方（西子电梯公司）有权根据需要调整乙方的工作岗位，调整后的工资结合新岗位的实际情况而随之调整，乙方应当服从。第三条约定，乙方的工作时间为每周一至周五8:30-17:45（中午12:00-14:00休息2小时），以及周六的8:30-12:00，遇法定节假日的按照国家规定执行。 原告提交的其2021年10月5日出院小结显示，出院诊断原告：1.急性ST段抬高型心肌梗死（下壁窦性心律泵功能Ⅰ级）；2.冠状动脉粥样硬化性心脏病；3.高血压2级（很高危）；4.糖尿病伴并发症，其他特指的；5.脂肪肝，不可归类在他处者；6.单纯性肾囊肿（右肾）；7.前列腺囊肿。 2021年12月8日，西子电梯公司作出《人事通知》，通知销售部，根据工作需要并考虑到原告身体问题，经研究决定，从2021年12月8日起拟对营销部原告进行工作调整，由原新梯外勤业务转为电话营销业务，通过电话进行新梯销售，完成各项销售指标。从即日起考勤打卡由手机钉钉打卡改为办公室指纹打卡。 2021年12月14日，原告于向西子电梯公司提交《不同意调岗声明书》，提出西子电梯公司在没有充分协商以及听取原告本人意见前提下，将其强制调岗，属违法行为，恳请恢复岗位。本人目前身体状况完全可以支持开展新梯外勤业务，完全可以胜任新梯外勤业务的工作。电话营销业务岗位的工作环境及工作氛围更不利于本人身体恢复，甚至可能会影响本人的身体，导致进一步恶化。 2021年12月16日，西子电梯公司作出《通知》，载明根据《劳动合同》第二条的约定，原告的岗位是营销业务员。目前原告的工作岗位仍是营销业务员，并未对工作岗位作任何调整。公司根据客观情况，要求原告采用办公室电话营销的方式开展业务并未侵犯原告劳动权益。并郑重告知原告，考勤缺卡及擅离工作岗位的行为已严重违反员工手册规定，现给予警告一次。 2022年1月11日，西子电梯公司作出《人事通知》，载明由于原告2021年12月14日至2022年1月11日内上班期间连续私自外出20天以上，属于严重违反公司的规章制度，根据《劳动合同法》及员工手册第4.3.3及4.10项规定，本公司决定自2022年1月12日起解除与原告之间的劳动关系。并通知原告在收到本通知之日起7个工作日内办理相关手续。 被告提交的西子电梯公司员工与被告的微信记录显示，上述2021年12月8日至2022年1月11日期间西子电梯公司作出的通知以及原告作出的声明书，均由双方通过该微信聊天记录于出具的当天向对方发送。双方之间的微信聊天记录显示在2021年12月8日至2022年1月25日期间，双方保持着聊天交流，但原告微信收到2021年12月16日《通知》以及2022年1月11日《人事通知》后未直接回复。原告主张其未收到2021年12月16日的《通知》，西子电梯公司只是通过微信发送给原告，但原告没有回复，西子电梯公司也没有通过其他方式送达，应视为没有收到。 原告提交的其考勤记录显示，原告2021年12月出勤27天，缺卡5次，外勤61次。2022年1月出勤天数7天，外勤20次。其外勤打卡定位地址绝大部分为广东省广州市增城区荔城街道隶园中路瑞丰楼。 西子电梯公司提交的《员工手册》（文件编号为总-W-002）第4.3.3条规定，工作时间未经领导批准离开工作岗位者，即为擅离职守，当月每累计五次以旷工半日论。第4.10条规定，员工一个月内每迟到、早退或擅离职守累计3次以上扣发全勤奖50%；累计达5次者扣发100%全勤奖并给予警告一次的处分；累计达5次以上者每次扣除60元；年累计30以上次者次年工资将不作调整。员工无故迟到、早退或擅离职守半个小时以上者，每月累计1次视为旷工半日，每月累计2次以上视为旷工1天，每月累计4次以上视为旷工2天，每月累计超过10次以上或者全年超过20次者则给予辞退或除名处理。原告于2020年10月26日在《<员工守则>阅读确认表》【载明：本人确认已全面阅读公司《员工守则》（文件编号为：总-W-002），本人承诺于向公司提供提供服务过程中严格遵守本守则，如有违反本守则任何一条，同意按本守则之规定处罚】上签名确认。 西子电梯公司提交《员工辞职辞退管理条例》第四条第2款规定，公司对连续旷职（工）3日或全年超过6日者给予辞退。原告在《员工辞职辞退管理条例》文件下方“阅读人签名确认”处签名确认。 仲裁时，原、被告均确认西子电梯公司未成立工会，原告并确认广州市增城区荔城街道隶园中路瑞丰楼为原告家附近。 本院认为：原告与西子电梯公司建立劳动关系，双方并无异议，本院予以确认。本案适用劳动法律规范调整。 对原告主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，经协商双方可以签订固定期限劳动合同。本案中，无论原告是否符合订立无固定期限劳动合同的情形，其与***奥公司、西子电梯公司订立固定期限劳动合同的行为，可视为其提出并同意签订固定期限劳动合同。原告以此为由，要求西子电梯公司支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额，并无法律依据，本院不予支持。 对原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金问题。劳动合同履行期间，用人单位及劳动者均负有切实、充分、妥善履行合同的义务。劳动者有自觉维护用人单位劳动秩序，遵守用人单位规章制度的义务；用人单位管理权的边界和行使方式亦应合理合法。本案中，案涉《员工手册》及《员工辞职辞退管理条例》均属于西子电梯公司内部规章制度范畴，且原告已经签收上述文件，西子电梯公司已经履行了告知义务，原告应当遵守。根据原告与西子电梯公司之间的微信聊天记录的互动情况可见，案涉微信聊天记录为原告与西子电梯公司之间有效的沟通、通知方式，原告微信收到2021年12月16日通知后，以未回复为由，否认西子电梯公司向其送达相关通知，理据不充分，本院不予采纳。西子电梯公司在2021年12月8日已经明确告知原告岗位由外勤业务销售变更为电话业务销售，考勤方式从钉钉打卡变更办公室指纹打卡。原告提出声明，西子电梯公司进行了答复，并在2021年12月16日郑重告知原告，考勤缺卡及擅离工作岗位的行为已严重违反员工手册规定，给予警告一次。但原告仍未依照西子电梯公司的要求进行指纹考勤打卡，而是出现大量外勤钉钉打卡方式打卡，且绝大部分打卡地址均位于其住址附近的荔城街道隶园中路瑞丰楼，西子电梯公司主张原告缺勤及擅离工作岗位合理，本院予以采信。为此，西子电梯公司依据《劳动合同法》及《员工手册》的规定，解除劳动合同依法有据。而西子电梯公司未成立工会，其解除劳动合同的程序并不违反法律规定。为此，原告要求西子电梯公司支付违法解除劳动关系赔偿金，理据不充分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告***全部诉讼请求。 案件受理费10元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，符合条件的二审案件，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。提起上诉的一方当事人如不同意适用独任制，请于上诉状中明确提出，未提出的，视为同意；被上诉人如不同意适用独任制，请于上诉答辩期间内书面向本院提出，未提出的，视为同意。 审判员　　*** 二〇二二年十一月十日 本 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。