吉县壶口建筑发展有限公司与***、山西恒实房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 山西省高级人民法院 民事裁定书 （2017）**申2275号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉县壶口建筑发展有限公司。住所地：吉县吉昌镇新华西街95号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，男，汉族，1964年9月8日出生，住山西省吉县车城乡桃村桃村小组，该公司第八分公司负责人。 委托代理人：**，女，山西隆诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1969年9月10日出生，住临汾市。 一审被告、二审被上诉人：山西恒实房地产开发有限责任公司。住所地：山西省太原市长风街705号。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人吉县壶口建筑发展有限公司（下简称吉县壶口公司）因与被申请人**及山西恒实房地产开发有限责任公司（以下简称山西恒实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民终1664号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 吉县壶口公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审法院认定的吉县壶口公司与**之间”存在工程转承包关系”缺乏证据证明。⑴二审法院对该事实的认定缺乏证据证明，存有严重错误。第一，在本案所涉的工程中，吉县壶口公司的负责人没有见过**、也没有向**分包或发包过工程、更没有授权过他人向外分包或发包过工程。无任何证据能证明吉县壶口公司与**之间存在工程承包关系。第二，在整个诉讼过程中，**的主要证据就是一份”结算书”，但是，特别提请注意的是，抛却该结算书的真伪暂且不论，该结算书的作用只是吉县壶口公司提交山西恒实公司的竣工结算资料之一，并不能证明吉县壶口公司与**之间存在任何法律关系。但是，二审判决却认定”上诉人**与被上诉人吉县壶口公司的工程负责人***协商，**承包了吉州新城一期的水、电、暖的安装工程。本案双方争执的第一个焦点问题是**与吉县壶口公司之间是否存在工程承包关系。经过开庭审理，吉县壶口公司对**自筹资金、自找工人、自购材料在工地施工无异议，虽吉县壶口公司辩称**是该公司在工地的带班人，但对己支付给**的工程款不能合理解释，故从双方实际履行义务看，**施工方式符合承包工程行为要件，吉县壶口公司为发包人，**与吉县壶口公司存在工程转承包关系。”吉县壶口公司十分费解，二审法院是以哪些证据为基础，证明”上诉人**于被上诉人吉县壶口公司的工程负责人***协商，**承包了吉州新城一期的水、电、暖的安装工程”，又是如何置吉县壶口公司”**是该公司在工地的带班人”的申辩于不顾，断章取义，反而认定”吉县壶口公司对**自筹资金、自找工人、自购材料在工地施工无异议”。事实真相是，并非吉县壶口公司对己支付给**的工程款不能合理解释，吉县壶口公司一再抗辩，**向二审法庭提交的证据”工程款结算明细”，并不是基于承包关系向**结算的工程款，而是基于**是施工的带班人向其支付的与工程相关的款项，吉县壶口公司已提交会计记录的其他账目，均能证明凡是与该工程有关的款项均记录为”工程款”。但在庭审过程中，二审法院仅凭借”工程款”三个字就认定”但对己支付给**的工程款不能合理解释，故从双方实际履行义务看，**施工方式符合承包工程行为要件，吉县壶口公司为发包人，**与吉县壶口公司存在工程转承包关系。”本案的客观事实是，**只是被他人请托、由吉县壶口公司第八分公司负责人个人安排在吉州新城一期第五标段工程安装部的带队人。整个工程中**没有投资过一分钱，所有工程用款及相关的工程投标费用、所用水电暖、临时彩钢房、管理费、税费、社会沟通资金、劳保费、财务费、安装部工人技师吃饭、施工过程中使用的机械、善后施工、清运施工垃圾等等费用，全部是吉县壶口公司承担的，此事实**也予以认可（见**所持的结算书），但二审法院却对此避而不谈。⑵在**带工期间，经吉县壶口公司之手用于该工程的款项是2265550元（包括涉嫌伪造公章假造房产抵账协议涉及的40万元，吉县壶口公司必须追究此责任，并追回伪造公章假造房产抵账多拿走的款项），但该工程的总预算款额为210万元左右，已经超出了该工程价款，二审判决无视此事实。⑶二审判决认定吉县壶口公司经**之手的款项是付给**的是错误的，经**之手的款项是吉县壶口公司用于自己所承包的工程的工程款。⑷二审判决称”查明本案所涉工程2014年已经入住”严重失实。2、二审判决中”**施工工程的价款应以吉县壶口公司签章确认的2916602.21为准”的认定无依据。⑴吉县壶口公司与**之间不存在工程承包关系。⑵吉县壶口公司与恒实公司对该工程的结算尚未进行，没有确定的工程量也没有确定的工程价款。仅仅是向工程发包方提交的工程结算资料之一的”结算书”（真伪暂且不论），根本不具有价款确定的效力，只是提交结算的前提条件之一，如何又认定成为”吉县壶口公司签章确认的2916602.21为准”?⑶假设**的诉讼请求成立或二审法院认为**的诉讼请求成立的话，二审法院也是应当先核查**有无资质、认定该承包行为的法律效力问题，进而审核认定**的工程范围所涉的相关的预算、造价、工程量、竣工报告、验收申请、交付凭证、结算单等等及管理费用、承担相应的税、费、施工中使用的水、电、工作房、机械使用费、善后施工费等等的款额，还有确定该不该没收非法收益。然而，二审法院均不予审查核实这些最基本的事实，仅凭**的虚假陈述、捏造的证据认定吉县壶口公司应当付**工程款2916602.21元、判决吉县壶口公司再行支付**工程款656052.21元，不但没有该数字的来源依据，也没有任何法律依据，且远远超出了吉县壶口公司承包该项工程的承包费，该判决给吉县壶口公司造成了巨大的损失。更何况**所说的工程及结算书里还包括吉县壶口公司消防工程项目施工及预埋设备的消防工程款60000元。也就是说，既然**称自己承包了本案中所涉的工程，那么其应当在施工完毕时向吉县壶口公司提交相关的预算、造价、工程量、竣工报告、验收申请、结算单等资料以求吉县壶口公司予以验收、审核并结算，并且还应当依据行业的惯例及《山西省建设工程施工合同》的约定缴纳工程价款一定比例的管理费用、承担相应的税、费、施工中使用的水、电、工作房、善后工程、机械租赁等等费用，这样才可以得出**应当得到的所谓工程款。3、二审法院在证据的采纳上严重偏袒**一方，对**虚构的事实、法庭上前后说法不一致、且不能说明其来源的所谓证据均予认可，而对于吉县壶口公司陈述的事实和提交的证据一概不予采纳，判决也呈一边倒，实属偏袒一方的判决书。⑴**伪造的证据，二审判决都予以作为定案依据使用。**至今没有证据可以证明其与吉县壶口公司之间存在工程承包合同关系、也未证明其在工程中投资过一分钱，也未出示过从业资质，二审判决却认定**承包了吉县壶口公司的工程。**提交给法庭的”工程结算书”系假造，不但所摁公章来源不明，没有负责人、制作人、接收人的签字，没有制作和接收的时间，并且：第一、从第二页起均为”工程形象进度会签单”的复印件；第二、没有施工量、施工及竣工图纸、招投标文件等；第三、其形成于2012年的11月份，而本案所涉的工程完工日期是2014年的3月底；第四、”工程形象进度会签单”的复印件上有他人的签名，但**不能提供原件、不认识所签名字是何字、也不认识签名之人担任何职务；第五、该9册结算书中的每一个第二页复印件上的字迹从落笔到收笔位置完全一致，就连纸张上的每一个小黑点都体现的毫发不差，显然是持一页复印件复制而来的九份；第六、**在一审及上诉状中诉称其所持的结算书是吉县壶口公司制作交给他的、在二审庭审过程中一会儿说是恒实公司制作交给他的、一会儿说是第八分公司负责人交给他的了，语无伦次、前后矛盾!而**申请出庭作证的证人指证该结算书是**找该证人制作的。第七、二审法院拒绝吉县壶口公司要求**证明该结算书及公章来源的请求，不予要求**予以证明其真实性及来源。对于**伪造的工程才开始施工就已经制作完成的、虚假的工程结算书，二审判决将其作为本案中的证据使用，显然错误、是在故意偏袒**。二审判决将**没有在二审法庭出具的所谓”作为预算的合同”作为证据使用、且认定是吉县壶口公司提供给**的，纯属无稽之谈。因**在一审时提交的是复印件、经法庭核实其既不能说明来源、又拿不出原件、经出庭的***确认不是其的签字、**也证明不了是***的签字的客观事实下，一审法院已经依法不将其作为证据使用，而二审判决却将其作为支持**的证据使用，为了偏袒**二审法院竟然拒绝审查”复印件必须要和原件核对一致”，反过来以吉县壶口公司未申请鉴定其为虚假证据为由，替**承担举证不能的败诉责任。⑵二审法院对吉县壶口公司提交的证据，置之不理。吉县壶口公司提交给法庭的吉县壶口公司第八分公司真实公章的摁印件一组，从这组加盖第八分公司印章的原件上可以明显的看出，**提交法庭的结算书上的印章与其不一致。证明**所持结算书上的印章不是第八分公司的印章。但法庭不予核实**所持结算书及公章的来源。吉县壶口公司提交经**同意第八分公司提交给恒实公司的吉州新城一期第五标段工程中其它小分项目的工程结算书一组，该组结算书是施工单位第八分公司提交给建设单位恒实公司的竣工结算书，载有施工单位的印章，有材料室制作人、工程监管负责人、接收人的签名，有制作、签收的时间。此结算书以及此结算书上的印章也印证了**所持的结算书与该真实的工程结算书公章不一致、其来源不明、内容空白、是假造结算书。而二审法院依然不要求**证明结算书的来源及真实性，反而说吉县壶口公司未提出证据证明**所持的结算书是假的。即使退一步说，就算本案所涉工程中存在结算书，那也是吉县壶口公司与恒实公司的结算书，与**没有一点关系。结算书上所列载的管理费、税、劳保费、临时施工房、水电费、总承包服务费、机械使用费等等费用，是吉县壶口公司已经承担或要承担的，不是**应该得的工程款。（二）原判决适用法律确有错误。1、吉县壶口公司与**之间不存在工程发、承包关系，也没有委托他人与其发生过工程发、承包关系，**也没有任何证据证明自己承包过吉县壶口公司的工程，所以二审法院依据《最高人民法院》第二条、第十三条的规定予以认定、判决是错误的。2、二审法院偏听偏信**的捏造、对事实认定清楚、适用法律正确的一审判决以”一审判决未能查清案件事实，不能正确认识法律关系”为由，适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，撤销一审判决是错误的。因为该第一百七十条第一款第二项明确规定：只能是”原判决认定事实错误或者适用法律错误的，才可以以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更”，没有规定”未能查清案件事实，不能正确认识法律关系”是改判的法律依据。所以，对于本案应当依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定判决驳回**的上诉，维持原判决。吉县壶口公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审并依法改判。 本院经审查认为：本案的核心焦点，一是双方是否存在建筑工程承包关系，二是**施工价款如何确定。（一）关于承包关系焦点。**一审作为原告为证明自己事实上与吉县壶口公司存在建筑工程承包关系的主张，提交了山西恒实公司与吉县壶口公司签订的《山西省建设工程施工合同》复印件一份，提交工程结算书9册，该9册结算书都有吉县壶口公司加盖的公司公章。吉县壶口公司在一二审中辩称**仅是该公司在工地的带班人，对**提供的工程结算书上的该公司第八分公司的签章，以及其提供给**用以预算的合同上的第八分公司负责人***的签名，均不认可，但未提出证据证明自己的主张，亦未申请鉴定。综合比较双方所举证据证明力之优势，依据民事诉讼高度盖然性原则，二审认定双方存在建筑工程承包关系，不违反法律规定，有事实证据和法律依据，并无不妥。（二）关于价款焦点。二审法院基于**主张将其做好的工程价款预算经吉县壶口公司确认后，两次报给总发包人山西恒实公司，第二次做的工程预算价款为2916602.2l元，并应山西恒实公司要求提供了部分结算的资料，山西恒实公司对**的该主张未予否认，但提出吉县壶口公司上报的结算资料不全，导致无法进行决算；吉县壶口公司否认该主张；一二审中吉县壶口公司对于在**提供的工程结算书上的该公司第八分公司的签章，以及提供给**用以预算的合同上的第八分公司负责人***的签名，虽均不认可，但未提出证据证明自己的主张，亦未申请鉴定；**对于吉县壶口公司提出已经支付2260550元的主张未提出异议之诸多情形，认定吉县壶口公司已支付给**的工程款以吉县壶口公司的主张为准，判令吉县壶口公司给付**工程款656052.21（2916602.2l－2260550）元，与日常生活经验不悖，符合民事诉讼高度盖然性原则，有事实证据和法律依据，并无不妥。 综上，吉县壶口公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六、十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回吉县壶口建筑发展有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员耿转成 审判员** 二○一七年十二月十二日 书记员***