互为被告）、某某劳动争议二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终1114号

上诉人（原审原告、互为被告）：山东智衡减振科技股份有限公司，住所地山东省德州市宁津县开发区辽河街5号。

法定代表人：高云智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：车会清，山东德新白云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山东德新白云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、互为原告）：***，男，1983年8月6日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。

委托诉讼代理人：胡善善，山东德洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛斌，山东德洲律师事务所律师。

上诉人山东智衡减振科技股份有限公司（以下简称智衡公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

智衡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决支付工资37854.33元不客观公正。首先,按照“绩效考核”制度和多劳多得的原则。自2017年1月,被上诉人作为公司聘请的专门高端技术人才,其工资实行月绩效考核工资、季度绩效考核工资和年度绩效考核工资三部分。具体办法是由公司与株洲团队负责人共同商订,被上诉人同意并按照执行。2017年6月3日,被上诉人连第二季度也未干满,便不辞而别,擅自离职。其尚未领取的5月份的工资,客观公正应该按照其月绩效考核的实际所得确定。然而判决却将其利用公司求才心切,违背诚信原则迟迟不到职尽责的不劳所获和虽到职上岗但未绩效考核的非按劳所得,以及未足一季的季度考核工资均作为计算5月份工资之依据。这是有悖客观事实和按劳分配制度的,也是显示公平正义的。其次,根据各方均认可的“打卡考勤记录”,被上诉人2017年6月3日擅自离职,全月只上了半天的班,而判决却认定为2天,显然是不符合客观事实的。二、一审认定被上诉人加班21天,并判令上诉人支付33471.21元的加班费不符合事实,显失公平。首先,判决按照员工“打卡考勤记录”上所记录的被上诉人工作期间周末有21天上班的情况(实际是20.5天),以“智衡公司称其对每次加班都安排了调休,但是未提交相应证据支持,本院不予采信”,便认定其加班21天,这是不符合客观事实的“打卡考勤记录”这一客观证据,不仅证明了被上诉人某些周末上班的情况,同时也证明被上诉人应上班却没有上班而休息的情况。被上诉人自2016年11月到职上岗至2017年6月3日自行离职脱岗,其间共计214天,此间共30个周末,双休60天,节假日7天,总计应休67天,故应工作147天。而被上诉人实际工作134天(包括出差),较法定工作日的147天还少13天,这显然不存在所谓加班21天之情况;虽然考勤记录记载所谓21个十班打卡的情况,但同时记载其应上班而未上班的情况,且工作日还少13天的事实。可见,其所谓21个周末打卡上班不仅全部得到调休、补休,而且还多休即旷工13天。显然,判决认定所谓加班21天是不符合客观事实的其次,判决认定被上诉人日工资为1593.87元,并作为加班费的计算依据也是不客观、不公正。

***辩称，一、一审用平均工资数额计算被答辩人未支付的5、6月份工资并无不当。首先，答辩人与被答辩人之间于2016年5月至2016年12月施行的是固定月薪制即每月不管考勤如何月工资均为4万元；2017年1月至2017年6月双方之间施行的是绩效考核制，根据考核结果计算工资数额，但是被答辩人在诉讼过程中并未提交双方认可的2017年5、6月份考核工资明细等相关证据，而被答辩人提交的考勤记录又显示答辩人在这期间确实提供了超过法定工作时间的劳动，一审法院按照《关于职工全年月平均工工作时间和工资折算问题的通知》计算出答辩人的平均工资并按照每月平均工作时间计算5、6月份应发工资数额并无任何不妥，且一审法院完全是按照答辩人入职至2017年4月份期间的实发工资而计算出答辩人2017年5、6月份的应得工资，完全符合《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定。其次，关于2017年6月份上班天数的问题，双方均一致认可答辩人是2017年6月3日才办理离职，6月份上班两天是事实。二、一审法院按照考勤记录计算加班费事实清楚、证据充分、计算结果公平公正。首先，被答辩人提交的考勤记录能够显示每周工作六天的事实，即存在加班的事实，一审法院按照答辩人入职至离职期间周末打卡的情形计算周末加班时间21天，该计算结果合情合理，另外这只是对周末加班的统计，但其实很有很多节假日加班的情况未计算入内。对于被答辩人所谓答辩人存在“应上班而未上班，视为调休、补休”的说法，首先2016年5月至2016年12月双方之间是固定月薪制，当时不存在旷工或缺勤的说法；其次，2017年1月份以后实行绩效考核制度，从被答辩人提交的《2017***工资汇总及扣款说明》中已经显示答辩人应出勤而未出勤的时间被答辩人已经予以扣发工资，因此被答辩人认为答辩人有应出勤而未出勤的情形就是对答辩人的调休、补休根本不成立。

***向一审法院起诉请求：1.依法撤销德劳人仲案字（2017）第203号仲裁裁决书第一项裁决，改判智衡公司依法向***支付2017年拖欠的工资102150.6元；2.依法撤销德劳人仲案字（2017）第203号仲裁裁决书第四项裁决，改判智衡公司依法支付2016年11月到2017年5月共计7个月的交通补贴，合计11666元并判令智衡公司支付解除劳动合同的经济补偿15790元；以上诉讼请求合计129606.6元；3.诉讼费用由智衡公司承担。

一审法院认定事实：2016年6月10日，智衡公司作为甲方与***作为乙方签订《协议》约定***系智衡公司引进的高端人才，负责铁路机车车辆及其他相关领域弹性元件减震产品开发及市场开拓，该协议第二条待遇中约定：“1）工资：每月工资4万元（税后），工资从2016年7月1日开始计算，后续根据公司发展情况及物价通货膨胀情况适当上调工资。2）交通补贴：2万元/年。3）社会保险：加分那个为乙方购买社会保险，由乙方在原居住地购买保险后凭票报销。”，第三条“4）约定***的工作时间从2016年7月1日起开始计算。”2017年1月18日，智衡公司颁发智衡字【2017】第4号文件《山东智衡减振科技股份有限公司高级管理人员绩效考核办法》第三条“考核办法”约定：“实行月度工作总结考核、季度关键绩效指标考核、年终工作总体绩效结果考核相结合的办法，三种周期的考核相叠加……月度绩效工资暂按照既定标准数额执行，可随基本工资的变动而进行调整。月度绩效考核实行100分制……季度绩效考核实行100分制……人力资源部对月度工作总结考核与季度绩效考核数据进行汇总，由总经理参考整个考核年度的总体工作绩效和在公司总体经济指标达成过程中的作用，进项整体考核。本考核办法适用于生产、设备、人力资源、财务、市场、德州技术团队等高级管理和高级技术人员。本考核办法自2017年1月份开始执行。”2017年1月至2017年4月，***按照上述考核办法向公司按月报送工作总结和下月工作计划，智衡公司根据考核情况向***发放工资。《工程师实发工资总额（税后）》显示***的工资情况：“补发2016年5-10月20万元，2016年（11-12月）79315.17元，2017年102017.36元。”《2017年***工资汇总及扣款明细》显示：“2017年1月15131.7元，2017年2月18820.77元，2017年3月20256.93元，2017年4月15309.39元（扣除房租6000元），以及第一季度绩效工资32498.57元。”《2017***工资汇总及扣款说明》《***2017年工资计算说明》中显示，***的收入包括：月工资+季度绩效工资+年终绩效工资。其中月工资包括：月基本工资+月度绩效工资+补贴及补助-扣款-应扣个税。其中补贴及补助包括：交通补贴+通讯补贴+出差补贴。2017年6月3日，***主动离职。2017年7月25日，***向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“1.裁决被申请人向申请人支付2017年1月至2017年6月期间所克扣的工资102150.6元；2.裁决被申请人向申请支付2016年11月至2017年5月共计7个月的交通补贴合计11666元；3.裁决被申请人向申请人支付加班费55172元；4.裁决被申请人与申请人解除劳动合同，并支付申请人经济补偿金15790元。”该仲裁委员会于2019年7月16日作出德劳人仲案字[2017]第203号仲裁裁决：“一、自2017年6月5日起，申请人与被申请人之间的劳动合同关系解除。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2017年5月1日至6月2日期间的工资共计27849.56元。三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人休息日加班费共计55172元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”另查明，2017年8月2日，智衡公司向宁津县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出不予受理通知。2017年8月9日智衡公司向宁津县人民法院提起诉讼，请求：“1.请求撤销协议第二条、第三条相关不公平条款，判令被告退还不当取得的报酬33万元；2.要求被告赔偿给原告经济损失50万元；3.要求被告返还原告安家费30万元；4.由被告承担全部诉讼费用。”在该诉讼过程中，变更第一项诉讼请求为“要去被告退还不当取得的报酬20万元。”该院于2018年9月20日作出（2017）鲁1422民初1660号民事判决：“一、被告***于本判决生效后十日内返还原告山东智衡减振科技股份有限公司安家费30万元；二、驳回原告山东智衡减振科技股份有限公司的其他诉讼请求。”智衡公司、***均不服该判决，提起上诉。德州市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）鲁14民终3179号民事判决：驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，智衡公司与***于2016年6月10日签订的《协议》具有劳动合同的性质，且***实际为智衡公司提供了劳动，智衡公司亦向***发放了劳动报酬，足以认定双方建立了劳动合同关系。***于2017年6月3日离职，智衡公司对此亦无异议，可以认定双方的劳动关系已于2017年6月3日实际解除。本案的争议焦点为：一是智衡公司是否拖欠***劳动报酬及具体数额；二是智衡公司应否向***支付交通补贴11666元；三是智衡公司应否向***支付加班费及具体数额；四是智衡公司应否向***支付经济补偿及具体数额。关于智衡公司是否拖欠***劳动报酬及具体数额。2017年1月至2017年4月，***按照《山东智衡减振科技股份有限公司高级管理人员绩效考核办法》向公司按月报送工作总结和下月工作计划，智衡公司根据考核情况向***发放工资，工资发放期间***未提出异议，应当视为对上述考核办法的认可，亦是对《协议》中关于每月工资发放方式的变更和细化，其未领取到不足协议中约定的差额部分，根据智衡公司的绩效考核办法，应在季度绩效工资和年度绩效工资中予以体现，***已按照上述考核办法领取劳动报酬，故***称智衡公司克扣工资，不予支持。从本案查明的事实来看，智衡公司向***发放了“2016年5-10月”工资数额为20万元，按照《协议》约定的月工资4万元推算，该20万元为2016年6月1日至2016年10月31日期间的工资，即涉案劳动合同起始时间应认定为2016年6月1日。自2016年6月1日起至2017年4月30日止期间共计11个月，智衡公司共向***发放工资款381332.53元，其月平均工资为34666.59元。按照原劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于“日工资=月工资收入÷月计薪天数”的规定，***的日平均工资为：34666.59元÷21.75天=1593.87元。智衡公司未发放2017年5月1日至2017年6月2日期间的工资，其应当支付该期间的工资款为37854.33元。关于智衡公司应否向***支付交通补贴11666元的问题。从***提交的《2017***工资汇总及扣款说明》《***2017年工资计算说明》中显示，***的工资收入包括：月工资+季度绩效工资+年终绩效工资。其中月工资包括：月基本工资+月度绩效工资+补贴及补助-扣款-应扣个税。其中补贴及补助包括：交通补贴+通讯补贴+出差补贴。故智衡公司向***所发放的报酬中已经包含交通补贴，其要求智衡公司支付交通补贴11666元，不予支持。关于智衡公司应否向***支付加班费及具体数额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，智衡公司实行每周单休工作制度，从智衡公司提交的员工考勤记录来看，***工作期间周末加班共计21天，虽有部分考勤记录仅显示***上班时间未显示下班时间，亦不应否定其已实际提供劳动的事实。智衡公司称其对每次加班都安排了调休，但未提交相应的证据支持，不予采信。***称其每周六均上班，但未提交证据证明除考勤记录显示的加班时间之外在其他休息日实际提供了劳动，不予采信。按照考勤记录的记载，***工作期间周末加班21天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”智衡公司应向其支付加班费1593.87元×21天=33471.27元。关于智衡公司应否向***发放经济补偿及具体数额。从本案查明的事实来看，智衡公司不存在克扣***工资的情况，其以克扣工资为由自行离职，并以此为由主张经济补偿，不予支持。关于其提出的“未缴纳社会保险费”，按照双方签订的《协议》第一条第3）项约定“社会保险：甲方为乙方购买社会保险，由乙方在原居住地购买保险后凭票报销。”从该约定来看，双方约定了社会保险费的缴纳方式，***以智衡公司未为其缴纳社会保险费为由主张经济补偿，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、自2017年6月3日起，山东智衡减振科技股份有限公司与***之间的劳动关系解除；二、山东智衡减振科技股份有限公司于本判决生效起十日内支付***2017年5月1日起至2017年6月2日期间的工资款共计37854.33元；三、山东智衡减振科技股份有限公司于本判决生效起十日内支付***加班费33471.27元；四、驳回山东智衡减振科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东智衡减振科技股份有限公司负担。（2019）鲁1491民初1569号案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案进行的事实认定符合证据规则，并无不当。在此基础上依法作出的一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，本院对上诉人的上诉请求不予支持。

综上所述，智衡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由山东智衡减振科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔书江

审判员　　吴东锋

审判员　　朱吉星

二〇二〇年四月十六日

法官助理李峰

书记员田宇