南通通润建筑安装工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0682民初6598号

原告南通通润建筑安装工程有限公司，住所：南通市港闸区国强路26号。

法定代表人：陈军，董事长。

委托诉讼代理人：范臻，江苏普泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙超，江苏普泰律师事务所律师。

被告：高飞，男，汉族，1975年11月11日生，住通州市。

被告：倪亚辉，男，汉族，1972年10月12日生，住大丰市。

原告南通通润建筑安装工程有限公司与被告高飞、倪亚辉建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南通通润建筑安装工程有限公司的特别授权委托代理人孙超到庭参加了诉讼。被告高飞、倪亚辉经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告南通通润建筑安装工程有限公司诉称，如皋市常青镇商贸街5#、6#楼工程由被告高飞施工，被告高飞与原告签订承诺书一份，高飞承诺该工程不得转让，不得安排资质不全的工程队施工，施工规范要求、工程质量、资金结算均由高飞负责，如违反本承诺承担一切经济和法律责任。2008年8月12日，原告与高飞签订一份工程施工责任承包合同，合同约定“乙方承诺：该承包工程所发生一切债权债务（特别是农民工工资）概由承包人负责”。协议签订以后，高飞擅自将该工程转让给倪亚辉，在施工过程中，因发包方和倪亚辉的原因，致使工程停工。为此，案外人孙雪梅、仲金宽、陈兵等共11人诉至法院，两被告未能履行法院的判决，由原告代为履行给付责任，原告为两被告垫付各类款项4211116元。原告认为，由于两被告未能及时给付案外人的材料及工程款，致使原告被迫卷入相关的法律诉讼，并承担了本不应该由原告承担而由被告承担的付款责任，给原告造成了经济损失。为此，原告提起诉讼请求：判令两被告向原告支付因常青商贸街5号楼、6号楼工程所垫付款项4211116元。

原告为证明其诉称主张，向本院提交了如下证据：

1、工程责任承包施工合同，证明双方工程的承包关系。

2、承诺书，证明被告方承担一切经济和法律责任。

3、港闸法院执行案件结案通知书，共十一个案件，均判决高飞、倪亚辉支付的欠付款项并且由通润公司承担连带责任，通润公司已经全部履行完毕。

4、（2009）皋民一初字第17、18号判决书，证明通润公司为两被告垫付款项434122元、224940元。

5、（2013）皋民初字第744号判决书以及该案执行通知书，证明通润公司为案涉工程支付了执行款1098113.40元与执行费14456元。

被告高飞、倪亚辉未到庭，亦未在答辩期和举证期限内提供证据。

经审理查明，2007年10月16日，南通市华业建材物资有限公司与原告南通通润建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告南通通润建筑安装工程有限公司承包常青商贸街5号、6号楼全部土建、水电安装工程。2007年10月17日，原告南通通润建筑安装工程有限公司开具授权委托书给高飞，声明：“我陈乃刚，系南通通润建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托南通通润建筑安装工程有限公司高飞为我单位的合法代理人，以本单位的名义参加南通市华业建材物资有限公司（招标单位）的如皋市常青镇商贸街5#、6#楼工程事宜。代理人所签署的一切文件和处理与之有效的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权。特此委托”。原告南通通润建筑安装工程有限公司在投标单位一栏盖章并加盖法定代表人印章。2008年8月12日，原告南通通润建筑安装工程有限公司作为甲方与高飞作为乙方签订工程施工责任承包合同一份，约定：“一、工程概况：1、工程名称，如皋市常青镇商贸街5#、6#楼。……3、工程内容：承发包签订的《建筑工程施工合同》及有关图纸、文件所有内容。4、工程造价，签约价570万元。5、工期，自2008年2月28日至2008年11月8日。二、甲方职责：……7、做好工程竣工结算分配工作，收缴国家及地方各项税费，并按总造价净收企业管理费3%。……三、乙方责任：……6、乙方代表本公司履行公司与建设单位签订的承包合同，保证合同目标的实现，有权代表甲方与建设单位建立关系。……工程保证于2008年11月8日竣工，质量达合格标准，文明施工，安全无事故，总费用按规定缴纳国家和地方税费及企业管理费以外承包使用，一次包定，自负盈亏、超额不补，节约归己……8、乙方承诺：该承包工程所发生的一切债权债务概由承包人负责。……”。合同签订后，被告高飞又将该工程转包给被告倪亚辉施工。由于南通市华业建材物资有限公司不具备房地产开发资质，政府土地行政部门对该宗土地检查，常青商贸街5号、6号楼于2008年1月停工。南通万代置业有限公司与原告南通通润建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同协议书》及补充条款，由南通万代置业有限公司将常青商贸街5号、6号楼工程发包给原告南通通润建筑安装工程有限公司施工。该合同所写订立时间为2008年8月15日，但注明系补签，合同约定的开工日期为2008年2月28日。工程的施工方仍然系原告南通通润建筑安装工程有限公司。2008年8月15日，南通万代置业有限公司就常青商贸街5号、6号楼工程又与原告南通通润建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》补充条款。2008年8月26日、9月12日，因施工不当造成停工，原告南通通润建筑安装工程有限公司两次向高飞发出整改通知，督促高飞组织施工。2008年10月5日倪亚辉在无法继续施工的情况下又将工程转给高飞继续施工。2008年10月2日，高飞出具证明，内容为：“本人高飞已全权接手常青商贸街5＃、6＃楼工程，一切工程事务均与倪亚辉无关。特此证明，高飞。”2008年10月5日，倪亚辉出具“转委书”，内容为：“我倪亚辉现将常青商贸街5＃、6＃楼工程转包给通润公司高飞继续施工，原各施工班组协议继续履行，所有材料商均凭合同及付款凭证结算…”。2009年10月29日南通万代置业有限公司向南通通润建筑安装工程有限公司发出解除合同通知。称：因通润公司擅自停止施工，经多次通知复工未果，部分材料供应商擅自组织对涉案工程进行施工，通润公司也未制止。特通知如下：1、解除双方于2008年8月15日签订的《建设工程施工合同》。2、一周内将施工设施及材料清离现场。3、一周内派员商谈赔偿损失及遗留问题。2009年11月5日通润公司向高飞发出《关于常青商贸街5＃、6＃楼工程遗留问题的通知》，称：为你实际组织人员、材料、机械进行施工的如皋市常青商贸街5＃、6＃楼工程，万代公司于2009年11月3日送达了一份“解除2008年8月15日《建设工程施工合同》的通知”，现将复印件提供给你，同时通知如下：一、作为该工程实际施工人，在《建设工程施工合同》因违反《招标、投标法》的效力性、强制性规范导致合同无效的情况下，你应主动就相关遗留问题及时妥善地予以处理，包括向建设单位索要已完成工程量的相应工程款及在实施工程施工中的结欠材料款、工人工资的及时处理等事宜。二、对于该工程在停工以后所造成的相关纠纷给我公司所造成的各项经济损失，我司亦通知你在收到本通知后及时与我司联系并处理。

另查明,被告高飞、倪亚辉无建筑工程施工资质。2008年12月29日石明高、赵光树向本院起诉，本院于2009年6月15日分别作出了（2009）皋民一初字第17、18号民事判决书，判决确认被告高飞给付石明高工程款224122元、赵光树工程款114940元，由通润公司负连带责任，被告高飞、通润公司承担案件受理费7812元、4675元。2010年4月12日陈兵向南通市港闸区人民法院起诉，南通市港闸区人民法院于2010年12月9日分别作出了（2010）港民初字第0708号民事判决书，确认被告倪亚辉对外购买材料的行为构成表见代理，所欠货款应由通润公司偿还，判决本案原告给付陈兵货款188389元、承担案件受理费、公告费4668元。2010年5月27日沈佰建、石闽军向南通市港闸区人民法院起诉，南通市港闸区人民法院于2010年12月9日分别作出了（2010）港民初字第0990、0991号民事判决书，确认被告倪亚辉对外购买材料的行为构成表见代理，所欠货款应由通润公司偿还，判决本案原告给付沈佰建货款266320元、石闽军货款343702.35元、承担案件受理费、公告费5296元、6848元。2010年6月10日孙学梅、仲金宽向南通市港闸区人民法院起诉，南通市港闸区人民法院于2012年12月15日分别作出了（2010）港民初字第1053、1054号民事判决书，确认被告倪亚辉对外购买材料的行为构成表见代理，所欠货款应由通润公司偿还，判决本案原告给付孙学梅货款138156元、仲金宽货款117722元、承担案件受理费、公告费3064元、2654元。2011年7月15日杭小燕向本院起诉，本院于2011年12月17日作出了（2011）皋民初字第1524号民事判决书，判决确认被告倪亚辉、高飞给付杭小燕水电安装工程款132971.43元，由通润公司负连带责任，被告倪亚辉、高飞承担案件受理费2960元。2011年8月9日黄井祥、袁金祥向南通市港闸区人民法院起诉，南通市港闸区人民法院于2011年11月9日分别作出了（2011）港民初字第0694、0695号民事判决书，确认被告倪亚辉对外购买材料的行为构成表见代理，所欠货款应由通润公司偿还，判决本案原告给付黄井祥货款7010元、袁金祥货款12018元、承担案件受理费25元、75元。2011年9月6日刘长陆、陆银山向南通市港闸区人民法院起诉，南通市港闸区人民法院于2011年11月9日分别作出了（2011）港民初字第0756、0757号民事判决书，确认被告倪亚辉对外购买材料的行为构成表见代理，所欠货款应由通润公司偿还，判决本案原告给付刘长陆货款32228元、陆银山货款42021元、承担案件受理费328元、457元。2012年3月13日赵先祥向本院起诉，本院于2012年10月22日作出了（2012）皋民初字第0577号民事判决书，判决确认被告倪亚辉、高飞给付赵先祥工程款467370.69元，由通润公司负连带责任，被告倪亚辉、高飞承担案件受理费、公告费9100元。2013年4月3日南通万代置业有限公司向本院起诉，本院于2014年7月7日作出了（2013）皋民初字第0744号民事判决书，判决确认通润公司返还南通万代置业有限公司工程款1098113.4元，通润公司承担案件受理费、反诉费48810元。上述判决后，高飞、倪亚辉在常青商贸街5＃、6＃楼工程中所欠的工程款、货款及诉讼费用共计3566913.85元，均由原告通润公司通过南通市港闸区人民法院执行完毕。

上述事实，有原告的陈述及书面材料等证据证明。

本院认为，一、南通通润建筑安装工程公司系案涉工程的转包人，高飞、倪亚辉系工程的实际施工人。从2008年8月12日，原告南通通润建筑安装工程有限公司作为甲方与高飞作为乙方签订的《工程施工责任承包合同》、2008年10月2日，高飞出具的证明及2008年10月5日被告倪亚辉出具的“转委托”内容看，常青商贸街5、6号楼工程系南通通润建筑安装工程有限公司整体转包给被告高飞施工，后被告高飞又转包给被告倪亚辉，因被告倪亚辉无法继续施工的情况下又将工程转包给被告高飞施工。故本院认定原告南通通润建筑安装工程有限公司系将工程转包给倪亚辉、高飞施工。南通通润建筑安装工程有限公司系工程的转包人，被告高飞、倪亚辉系工程的实际施工人。

二、被告高飞、倪亚辉系工程的实际施工人。根据2008年8月12日，原告与被告签订的《工程施工责任承包合同》第8条“承包工程期间发生的一切债权债务概由被告自己承担”的规定，原告通过法院执行程序履行的工程款、货款及诉讼费用共计3566913.85元，法院并出具有结案通知书给原告，该款均系被告倪亚辉、高飞工程施工期间对外所欠，按照双方约定，原告承担了本应由两被告承担的欠款后，依据法律和约定有权向两被告倪亚辉、高飞追偿，故对原告的该部分主张，本院应予支持。对原告超过部分的主张,因无证据予以证明,本院不予支持。至于原被告之间工程款账目是否结算，原告是否拖欠两被告工程款，应有待于两被告到庭予以主张，该部分不属法院主动审查的范围，如有证据，两被告可另行主张。

因两被告经本院公告传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，本院根据原告所举证据并结合原告当庭陈述对案件事实作出认定。

根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定判决如下：

一、被告倪亚辉、高飞于本判决生效后十日内给付原告南通通润建筑安装工程有限公司3566913.85元。

二、驳回原告南通通润建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40490元，由原告南通通润建筑安装工程有限公司负担5155元，被告倪亚辉、高飞负担35335元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费40490元。（开户行：中国银行南通市濠南路支行,户名：江苏省南通市中级人民法院,账号：46×××65）。

审　判　长　　赵剑波

人民陪审员　　章瑞祥

人民陪审员　　许建国

二〇一七年七月七日

书　记　员　　徐启阳