南通万代置业有限公司与南通通润建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）皋民初字第0744号

原告（反诉被告）：南通万代置业有限公司，住所地：如皋市如城镇中山大厦11层9号。

法定代表人：袁一峰，执行董事。

委托代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师，特别授权。

被告（反诉原告）：南通通润建筑安装工程有限公司，住所地：南通市港闸区国强路26号。

法定代表人：陈军，经理。

委托代理人：范瑧，江苏普泰律师事务律师，特别授权。

南通万代置业有限公司与南通通润建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法先由审判员宗卫明独任审判，后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万代公司法定代表人袁一峰及其特别授权委托代理人徐红兵，通润公司的特别授权委托代理人范瑧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉原告万代公司诉称：如皋市常青商贸街5＃、6＃楼系原告开发的商住项目。由被告通润公司与原告签订《建设工程施工合同》（该合同系2008年8月15日补签）承包建设。合同约定该工程开工日期为2008年8月15日，竣工日期为2008年11月8日。但被告组织施工至2008年7月即停止了施工。为此，原告多次书面通知被告通润公司，要求其继续施工，但被告通润公司一直未能组织完成工程。迫不得已，原告于2009年10月29日（2009年11月3日发出）书面通知解除了与被告通润公司签订的《建设工程施工合同》。由于被告通润公司违反合同约定长期停止工程施工，不但造成原告投资损失，而且增加了巨额的人员工资、机械二次进场费、脚手架二次搭设费、监理费等费用。被告通润公司的以上违约行为，还导致原告承担了施工材料、人工费用、机械费用等大幅度上涨的损失，同时由于已完成的工程长期停工而需要整改，也使原告支付了大量费用。此外，根据被告通润公司在（2009）皋民一初字第216号案件中申请你院委托如皋皋审会计师事务所有限公司所做的皋审所鉴（2009）09号鉴定报告，被告通润公司在本案所涉工程已施工的工程造价为3424161元，但原告在该工程中已支付给被告通润公司的款项（含以上款项约定的利息）、代为垫付的材料等费用，多支付了1019669.40元。为妥善处理遗留问题，原告多次与被告通润公司进行协商，但被告通润公司均以各种借口推卸责任。现请求判令：一、责令被告退还多收取的原告工程款1019669.40元，并按人民银行同期贷款利率赔偿以上款项自2009年11月4日起至你院确定的给付之日期间的原告利息损失；二、赔偿因违反建设工程施工合同给原告造成的损失3396756.74元；三、判令被告承担原告代开建筑发票的税金209901.07元（营业额3424161元的6.13%，其中营业税为营业额的3%，企业所得税为营业额的2%，个人所得税为营业额的0.8%，承建附加为营业税的5%，教育附加及教育地方附加为营业税的5%，印花税为营业额的0.03%）；四、判令被告通润公司承担本案的诉讼费用。

本诉原告万代公司为证明其诉称主张，向本院提交如下证据：

证据1、2008年8月15日补签的建设工程施工合同协议书，2008年8月15日被告授权陈建国签订该合同的授权委托书。该合同发包方和承包方分别是原告和被告，该合同对工期约定为2008年2月28日至2008年11月8日，该合同对造价等也进行了约定。重点需要指出的是双方以上合同签订的当日签订了补充条款，明确约定合同签订后原告向被告指定帐户支付工程款60万元，同时双方明确施工队倪亚辉已向发包方借款人民币200万元，并且约定了款项在工程款中扣取本息。证明自2008年2月28日本工程系原、被告之间发生的合同关系，被告在答辩中声称其不知晓相关的施工情况与以上合同证明的内容不符。

证据2、2008年5月13日土地使用权证、2008年10月16日颁发建设用地规划许可证、2008年12月9日颁发的建设工程规划许可证，证明该工程系合法项目。同时土地证证明该项目的用地面积，以证明相关的土地投资损失。

证据3、2008年8月12日被告违约以及违反法律规定，将该工程以责任承包合同的形式转包给高飞，该证据是在如皋法院（2009）皋民一初字第0017号案件中被告提供的，高飞又违法将该工程转包给倪亚辉，倪亚辉在2008年4月16日出具了一份承诺书，证明了高飞又违法转包的事实。由于工程无法正常施工，高飞于2008年10月2日又接手了倪亚辉施工的项目，并且高飞出具了证明。2008年10月5日，倪亚辉又向高飞出具了转委书，将该工程以所谓的转委托的形式交由高飞继续施工。该证据在（2011）皋民初字第1524号案件即杭小燕诉被告案件中进行了质证以及认证。被告的转包协议以及被告与高飞的承包协议，高飞2008年4月16日的承诺书、2008年10月15日倪亚辉的转委书系复印于如皋法院相关卷宗。

证据4、2008年8月26日通润公司给高飞的通知以及2008年9月12日通润公司给高飞的通知，证明被告不但参与了以上的施工行为，而且证明被告在该工程中由于其施工问题，使工程处于停工瘫痪状态。2008年8月29日万代公司发出了要求尽快复工的通知，要求整改或者更换施工队，迅速施工，该函由被告公司的陈建国签字。2008年9月8日，原告再次发出了要求迅速复工的函，陈建国签收。2009年8月28日万代公司的代理人接受委托发出律师函，要求被告履行2008年8月15日建设工程施工合同。被告仍然置之不理。同时我们出示如皋市常青镇建设管理服务站以及常青镇司法所2009年7月2日的情况反映，证明该工程系由于被告违法转包，而违法承包人又无施工能力和资质，导致施工工程多次停工，造成了十分恶劣的社会影响。

证据5、落款日期为2009年10月29日的解除合同通知书，该通知实际是2009年11月3日送达被告，被告在11月3日收到该通知后向高飞发出了关于常青商贸街5、6号楼遗留问题的通知，被告将该通知寄送给原告。

证据6、2009年3月24日被告向法院申请，就该案所涉工程进行工程造价鉴定，如皋法院根据被告的申请委托如皋市皋审会计师事务所所做的审计结论，被告已完成工程造价为3424161元。这些材料在如皋法院（2009）皋民一初字第0216号案件中。需要说明的是在0216号案件中被告仍然声称该工程是被告承接。因此，被告所谓的他们不知道高飞挂靠的说法是违背事实的，所谓的高飞和华业公司串通私自伪造印章，被告公司不知情，这个说法也是违背事实的。0216号案件原来被告错误的向法院起诉华业公司，后经过法院审查，该工程的实际发包方是万代公司，故追加万代公司为当事人，经过0216号案件审理，该工程的发包方是万代公司，而不是华业公司。

证据7、2008年8月21日支付60万元的收据一份，双方补充协议中涉及的200万元借款以及利息，利息是按照2008年8月15日1至3年的银行基准贷款利率7.56%计算的，计算至2009年11月3日，利息是183540元。预付的工程款60万元的利息，从2008年8月21日开始计算至2009年11月3日。垫付的钢材款1551084.40元，有南通市嘉宝钢铁贸易有限公司出具的证明，证明以上款项都是由原告公司支付的。我们提供南通市嘉宝钢铁贸易公司向被告提供钢材的相关提货单，共1551084.40元。顾正艮是常青商贸街5、6号楼工地的材料保管员。这一事实在南通市港闸区人民法院（2011）港民初字第0757号案件、如皋法院（2012）皋民初字第0577号案件对顾正艮的身份都已经进行了确认。

证据8、支付金银建回填土款项31000元的收条以及顾正艮的结算证明，2010年2月3日向如皋市建筑材料实验室支付材料试验费5000元的进帐单以及试验费的清单。

证据9、支付丁旭搅拌机租赁费28350元的收条，并且有如皋市常青司法所在上面予以证明。实际上是司法所调解的。支付的工程款以及相关的利息共4443830.40元。

证据10、脚手架二次搭设费28000元，2009年11月30日原告给被告发出的要求拆除脚手架钢管及模板的通知，通知发出后被告没有拆除，原告与赵先强签订了协议书，由赵先祥拆除并重新搭设，费用为28000元。还有1000元拆除钢管的运费。2010年1月30日与赵先强的协议书，向赵先祥付款的三份付款申请书和一份转帐凭证，总额为29000元。

证据11、两台塔吊的安装进退场费22000元，每台11000元，是由该工程此后的承包商南通市阳源建设工程有限公司与如皋市天海建筑机械租赁有限公司签订的机械设备租赁合同及如皋市天海建筑机械租赁有限公司出具的收据。

证据12、监理费，按照原告与监理公司签订的合同，该合同期限到2008年9月30日，在合同第13页的专用条款第39条约定，增加的监理费是121285.71元，同时有监理公司出具的收到监理费的相关证明。

证据13、因为延期施工，导致建筑材料以及人工费等上涨，增加的工程造价，证据由两部分组成。一部分是2009年8月17日通润公司对5、6号楼工程出具的预算书，当时通润公司提出如果要继续施工，就要按照预算书的价格，且提出了其他的附加条件。由于双方未能协商一致，被告拒绝继续施工。其在该预算书中标明5号楼单价是900.77元／平方米，6号楼单价是896.45元／平方米。根据该预算，结合双方合同约定的下浮6.5%，计算的结果该工程造价在2009年8月应为8017962.06元，与合同约定的578万元相比较，增加工程的造价是2237962.06元。我们在2009年11月16日将该工程承包给滨江公司的合同书，造价为8024000元。根据被告出具的以上的预算书，价格基本吻合，而且我们的承包价略高于根据被告预算书计算的结果。因此，我们按照被告的预算书与其2008年8月15日与我公司所签订合同的差价计算损失。按照规划许可证，5号楼的面积为4401.43平方米，按照被告预算书造价是900.77元／平方米，按照合同约定，造价应下浮6.5%，造价应为3706972.15元。6号楼规划许可证面积为5143.27平方米，被告预算造价为896.45元／平方米，下浮6.5%，造价应为4310989.90元。以上合计造价为8017962.06元。

证据14、土地证，证明土地的面积为4187.6平方米。与如皋市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同，证明该土地是以335元／平方米受让的，加上4%的契税，就是土地的相关投资额。按照被告停工期间以上土地投资款的贷款利率计算，土地投资损失是173411.97元。

证据15、工地保卫人员工资，分别是石明元、沈伯祥，其中石明元的工资是11760元，沈伯祥的工资为15300元，合计为27060元。

证据16、停工后质量问题的整改费用，总额为367837元，有整改的相关签证。

证据17、2008年8月至2009年10月期间原告公司行管人员及清理停工遗留问题工作组人员的工资福利，共418200元。

以上合计损失3396756.74元。

证据18、公司行管人员的工资，我们出示原件。2008年8月，金额为12550元。2008年9月，金额为16500元。2008年10月，金额为9950元。2008年12月，金额为10550元。2008年8月至12月的养老保险3800元。2009年3月28日，备注为1至3月份工资，金额为107950元。2009年6月12日，备注为4月至6月的工资，金额为110100元。2009年9月12日，备注为7月至9月份工资，金额为110100元。2009年12月25日，备注为10月至12月份工资，由于我们在2009年11月3日发出了解除合同的通知，因此相关的工资损失我们只计算到2009年10月，金额为36700元。

证据19、钢材款的问题，由于嘉宝公司目前已经撤出了如皋的经营，其原来的老板是福建人，我们目前尚未能联系上嘉宝公司，但是本案所涉工程被告停止施工距今已达五年，除了本案涉及的嘉宝公司的钢材款以及2008年3月份陈兵有两笔钢材款外，到目前为止我们没有发现任何一个其他钢材供应商向被告主张过权利。目前发现的钢材是嘉宝公司的283吨金额为1551084.4元加上陈兵的20多吨。而法院委托皋审会计师事务所所做的施工工程的审计报告中明确表明被告该工程按照定额钢材用量达到263.351吨。同时我们还注意到被告在2008年8月9日和12日又向嘉宝公司购买的28吨总价为近16万元的钢材，而以上钢材由于被告停工，这些钢材并没有用到本案所涉的工程上。因此，将以上数据核对后被告购买的钢材的数量与鉴定报告的数量是基本吻合的，由此可以看出嘉宝公司的钢材供应是真实的，且所有的提货单上都有顾正艮的签字。被告声称这些钢材款没有发生或者被告已经支付了，被告应提供证据证明。

证据20、江苏银行转帐的进帐单，出票人是万代公司，收款人是如皋市建筑材料试验室，金额为5000元。事由为代垫通润公司未缴检测费，挂通润公司往来，袁一峰签字。这个费用是之前欠付的，我们同时附了相关的清单，我们是2010年2月3日为了取得相关的试验资料，因此，代被告向试验室支付该款项的。

本诉被告通润公司发表质证意见如下：

证据1，这份合同是补签的，对合同的真实性没有异议，确实是被告盖的章。在签订这份合同的时候工程已经建到了两层半，且已经停工了，工程建设基于的合同并不是原告提供的8月15日补签的合同，这份合同补签是为了配合原告办理相关手续所签订的合同。该工程施工的合同是2007年10月26日由被告和华业公司签订的建设工程施工合同。那份合同是本案中实际施工人高飞、倪亚辉挂靠被告公司所签订的合同。在没有征得被告同意的情况下，由华业公司、高飞、倪亚辉擅自施工所造成的工程到2008年7月停工，故这份合同没有实际履行。从司法所出具的相关情况说明中已经说明了这个问题。在签订这份合同的时候原告就知道了这是挂靠合同。在如皋法院相应的判决书也有认定。这份合同在第30页第5条专用条款中谈到了实际施工人倪亚辉借款的问题，在签订合同之前倪亚辉向华业公司等人以个人的名义借款200万元，在施工过程中业主与实际施工人所发生的经济往来以双方的凭证为主，承包人公司协助处理。这一点写得很清楚我们是协助。8月15日的合同最后一页有一份补充协议，第1、2条关于借款做了进一步的明确。签订合同的时候原告是知道该工程是倪亚辉和高飞施工，我们要求将相应的工程款支付给被告的时候，原告提出要求，要求我公司协助原告将实际施工人的借款在主体封顶和竣工的条件成就的情况下，将倪亚辉向各方的借款200万元由他们代扣，支付给其他人。从专用条款和补充条款中可以看出，这个200万元的借款不是一个债务的转移和承担，被告只是协助的义务，而不是承担的义务。故原告在诉讼中将倪亚辉的个人借款200万元在工程款中扣除是不合理的，根据合同约定，该款在主体封顶后支付。该工程现在既没有封顶，也没有竣工，条件不成就，应由原告和其他的债权人向倪亚辉个人主张民间借贷。授权委托书的真实性没有异议。

证据2，真实性没有异议，土地证是在签订合同之前已经办理了，但是我们强调的是这些证件领取时间是到2008年年底之前，而且还少施工许可证没有办到。故我们认为这些证据可以充分证明8月15日的合同无法履行的原因在原告，而不是被告，被告既然签订了这份合同，就要按照建筑法相关的规定实施，原告在证件不齐全的情况下被告是可以不进行施工的。

证据3，对这组证据形式上的真实性没有异议。原告用这组证据证明被告违约，在2007年10月份原告的前身华业公司已经和高飞、倪亚辉就相关的工程施工私下达成协议，当时为了找一个挂靠单位，所以才找到被告。故工程施工在前，8月15日的合同在后。故如果说有违约的情况，应当是2007年10月26日的合同中予以追究。8月15日的合同双方没有履行，这份合同很明显是为了挂靠才产生的，故合同的效力由法院裁决。

证据4，从各个案卷中可以反映被告并没有参与该工程的施工，因为在南通市建设局和如皋市建设局相关主管部门的协调下要求被告参与，事实上这个工程签订合同后一直没有施工，故被告没有参与这个工程。

证据5，根据原告的解除合同的通知书，对这个通知书的真实性没有异议，我们已经收到了这份通知书，但是我们认为这份合同无法履行的原因不在被告，而在于原告自身，是因为原告在无任何证照的情况下急于开发该项目，导致了后果的产生。故责任在原告。

证据6，没有异议，这是被告申请法院进行鉴定，工程造价为3424161元。当时0216号案件被告是申请撤诉的，后这个案件在仲裁委还没有结束。

证据7，真实性没有异议，60万元中扣除了上交被告的管理费6万元，其余的54万元已经都支付给了倪亚辉。提货单我们要看原件，原告为倪亚辉支付了150多万元要看原件和支付凭证，提货单的抬头和原告的单位并不是同一个名称，提货单上有的写的是未结算，有的写的是现金，故不能确定原告为倪亚辉支付了多少钱，故我们要看原件和支付凭证。200万元的借款，我们要看借款明细，因为有部分的借款并不是原告的。

证据8，收条和结算证明我们不予认可，这两份证据不能证明原告已经为被告支付了31000元。2010年2月3日的材料试验费，是复印件，我们要查看原件，这个费用形成的时间是在2009年9月份双方合同解除后才形成所谓的试验费。

证据9，我们不予认可，如果是证人证言，应到庭接受询问。

证据10，被告没有收到。协议书的真实性我们不予认可，是由所谓的承包方滨江公司与其他人签订的就脚手架搭设的协议书，通常情况下这份脚手架的搭设应在工程款范围内，由原告支付，真实性有异议。

证据11，机械设备租赁合同，承建方应自己有塔吊等费用，这些费用应在工程款中，如果存在，应是原告和第三承包方之间的费用结算，和被告无关。

证据12，监理合同，我们不清楚是否由这个监理公司监理，这个合同的期限是从2008年3月1日开始实施，根据双方的合同，是2008年8月15日签订的，这个监理期限和双方补签订的合同不一致，故我们不予认可。真实性有异议，并不能证明原告已经支付了监理费。

证据13，工程预结算书，如果预算书是被告在诉讼过程中提供的，对两份预算书形式上的真实性没有异议，但是不能反映该工程的实际工程量，因为法院也对该工程进行了实际的评估。这个预结算书不能作为实际的工程量。万代公司和滨江公司合同的真实性我们无法确认，是否由这个公司承建？工程量如何结算？凭这份合同不能确认。

证据14，国有土地使用权出让合同真实性没有异议，但是以这份合同计算土地的损失有异议，按照目前市场行情，土地是在增值，而不是贬值。由于双方在对华业公司当时发包的工程产生的拖延时间并不导致土地的贬值，只会导致土地的增值和土地房屋价格的增加。故我们认为原告没有土地的损失。

证据15，真实性有异议，我们认为不存在有工资损失。

证据16、17，整改的问题，所谓的签证都是发生在2010年5月份，根据原告提供的他和滨江公司的合同，建筑时间是2009年，在施工过程中如果产生质量问题，也是万代公司和滨江公司之间的建筑质量问题，和被告通润公司无关。故原告提供的行管人员的工资真实性有异议，公司只要存在就必然产生行管人员的工资，故不管项目是否存在，行管人员的工资都存在，故这些工资不能作为损失主张。而且工资是否存在我们也有异议。

证据18，真实性不予认可，与本案没有关联性。

证据19，（2009）皋民一初字第0216号案件中原告制作的一份倪亚辉借款清单，上面钢材款金额为107万元。可以看出原告所说的钢材款由其支付是不真实的，要求原告提供支付钢材款的凭证。

证据20、真实性没有异议，发生的时间是2010年2月3日，与本案没有关联性。

本诉被告通润公司辩称：一、如皋市常青商贸街5、6号楼从开工、停工到最后的无法施工，整个过程的过错责任在于原告本身。2007年10月16日原告的前身华业物资公司在没有任何开工证件的情况下，该公司伙同高飞、倪亚辉在伪造项目公章、伪造开工报告的情况下违法施工，开工后2008年1月20日因华业公司不具备开工条件，遭检查，责令停工。春节后华业公司在不具备建设条件的情况下，为了赶进度，违法开工，直到2008年7月9日停工。在此期间，被告都没有参与且不知晓。2008年7月份停工后原告和高飞、倪亚辉在无法进行施工的情况下，经建设局及其他部门的协调下，要求被告给予帮助和配合，在此情况下签订了2008年8月15日的建筑施工合同。合同签订后，原告的项目无规划许可证、施工许可证，为此，被告多次要求原告办理完相关手续，到2008年年底原告陆续办理了相关手续，但是原告的原法定代表人因高利贷欠款出逃，致使双方的合同无法履行。此后，原告在建工程以及土地被中级法院、如皋法院、崇川法院达十多次的查封。所以，从整个项目开工、停工到最后的无法施工的过错责任完全在于原告本身。二、关于原告所诉称的倪亚辉借款200万元，根据双方2008年8月15日的合同以及补充约定，施工过程中与实际施工人所发生的经济往来以双方的凭证为准，承包人公司协助解决。在补充协议中明确约定，在发包方支付合同约定的主体封顶盖从工程中扣下借款120万元及利息，在工程竣工扣下借款80万元及利息，余款汇入承包方指定的帐户。从合同的约定可以看出，被告是同意协助原告在将来的工程款中扣除倪亚辉的借款，但这并不表示被告承担该笔借款。三、钢材款的问题，钢材款是倪亚辉个人所发生的，相应的款项支付以及履行在质证过程中再发表意见，我们认为钢材款和被告无关，原告也没有代为履行该笔款项。故我们认为原告的诉讼请求无任何的事实和法律依据，请求法庭予以驳回。

反诉原告通润公司诉称：2007年10月16日，南通市华业建材物资有限公司与反诉原告签订《建设工程施工合同》一份，约定反诉原告承接常青商贸街5、6号楼土建、水电安装工程。反诉原告进场施工，由于南通市华业建材物资有限公司不具备房地产开发资质，政府土地行政部门对该宗土地检查，常青商贸街5、6号楼于2008年1月停工。2008年8月15日，反诉被告接手常青商贸街5、6号楼工程，与反诉原告补签了一份合同，后因反诉被告原法定代表人黄文平借高利贷和反诉被告建设相关证照一时办不下来等原因，致使建设工程合同无法履行。2009年10月，反诉被告解除双方的建设工程合同。反诉原告通过法院鉴定，反诉原告已施工的工程造价为3424161元，但反诉被告在解除合同后，没有将余款2824161元支付给反诉原告。现反诉原告为维护自身的合法权益，特起诉法院，恳请法院支持反诉原告的请求。现请求判令：一、反诉被告支付反诉原告工程款2824161元，利息损失按照银行同期利率计算至判决之日（至2013年3月20日为657323元）；二、反诉被告承担本案的诉讼费用。

反诉原告通润公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：

证据1、鉴定报告，被告已完成工程的工程量造价为3424161元。

证据2、常青商贸街5、6号楼工程款被告赔付款汇总，港闸法院的结案通知书，赔付款总额为2473970.47元，加上已付给倪亚辉54万元工程款（倪亚辉从我处支付了60万元，扣除了6万元的管理费），加上其他损失和管理费，上述工程工程款已经全部支付完毕。

证据3、港闸法院的判决书，这是倪亚辉个人借款，和公司无关。

反诉被告万代公司发表质证意见如下：

证据1，真实性、合法性、关联性没有异议。

证据2，真实性没有异议，但是与本案没有关联性。同时我们需要向法庭表明的是以上款项中特别是赵先祥案件中，是因为被告违约，导致工程长期停工所造成的损失。

证据3，真实性没有异议，但是不能证明被告的证明目的，因为在丁森林案件中被告并没有承诺相关的款项由被告支付，但是本案中被告却有承诺。

反诉被告万代公司辩称：我公司不但已经将本案所涉的全部工程款支付，且已超额支付了100余万元，因此，通润公司的反诉请求不能成立。具体的证据在本案中结合本诉一并举证。

综合以上证据并经审理查明：2008年8月15日，万代公司作为发包人，通润公司作为承包人，签订《建设工程施工合同协议书》一份，约定：一、工程概况工程名称：如皋市常青商贸街5＃、6＃楼，工程地点：如皋市常青镇育贤街，工程内容：土建、水电安装全部工程。二、工程承包范围：土建水电安装全部工程。三、合同工期开工日期：2008年2月28日（以开工报告为准），竣工日期：2008年11月8日。五、合同价款：5780000元。十、合同生效合同签订地点：通润公司。双方在合同上加盖公章，发包人法定代表人黄文平、承包人委托代理人陈建国签名。同日双方签订《专用条款》，第六条合同价款与支付第23.2条合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：工程按照2001年综合预算定额结算，材料价格按照如皋市2007年第三期市场指导价执行，一次性下浮6.5%（甲供材料、认质认价材料不参与下浮），工程造价一次性包死（无论发生任何政策调整，本价格不变）。特殊材料双方认质认价，现场签证。单项变更2000元以下的不予结算；2000元以上的按实调整，并按上述的下浮率同等下浮。合同价价款中图纸现浇楼面按圆孔板计处，现变更为现浇楼板，结算时按实调整。钢材价格结算时按如皋市2008年第一、二、三期市场平均指导价减去2007年第五期市场指导价按实调整，增差部分甲方支付60%。除钢材外，其它材料及人工工资发包方不再作任何补贴和调整。第26条工程款支付，基础完成一周内付合同价的10%；主体封顶瓦盖好一周内付总价的40%；工程竣工验收一周内付合同价的20%；余款在工程竣工后一年内付至总价的95%，余款5%按保修合同执行。第八条工程变更工程图纸变更的计算，凭甲方变更通知单，由双方工程人员计算后协商确定。如协商不能确定的，可委托有资质的审计部门审核为准。第十条违约、索赔、争议第35.1条双方约定发包人其他违约责任：因甲方相关的建设手续正在办理中，如发生因甲方相关的建设手续尚未办妥，受上级行政部门和相关执法部门处罚，造成施工方损失由甲方承担。第十一条其他第47条补充条款：（5）施工过程中业主与实际施工人所发生经济往来以其双方凭证为准，承包人公司协助解决。

2008年8月15日，双方签订如皋市常青商贸街5＃、6＃楼《建设工程施工合同》补充条款，约定：1、在发包方汇入承包方指定账户基础出土工程款陆拾万元前，由施工队倪亚辉出具先前支付给施工队基础出土工程款的借据伍拾捌万元正，办为相关借款手续。2、施工队已向发包人借款人民币计贰佰万元（见借款清单），在发包方支付合同约定的主体封顶盖好瓦工程款中扣下借款壹佰贰拾万元及应付的利息；在发包方支付合同约定的工程竣工工程款中扣下借款捌拾万元及应付的利息。余款汇入承包方指定的账户。3、施工队不得再向发包方提出借款的要求；不得再向发包方提出任何补贴费用的要求；不得再发生纠集工人到发包方办公室的事件发生；不得让工人和材料商到发包方索要工资或材料款。4、原发包方和承包方2007年10月16日签订的《建设工程施工合同》附件“如皋市常青商贸街5＃、6＃楼预算编制说明”列为补充条款继续履行。5、以上补充条款作为本《建设工程施工合同》附件。补充协议签订后，万代公司已按约支付给通润公司60万元，由通润公司出具收据给万代公司。

上述施工合同及补充协议承包方发包方由法定代表人黄文平签名，乙方由委托代理人陈建国签名。根据通润公司出具的授权委托书，陈建国系通润公司代理人，授权其以通润公司名义参加万代公司的如皋市常青商贸街5＃、6＃楼工程的合同签订。

2008年5月13日万代公司领取土地使用权证。证号为皋国用（2008）第491号。2008年10月16日领取了《建设用地规划许可证》2008年12月9日领取了《建设工程规划许可证》。

2008年8月12日，通润公司作为甲方与高飞作为乙方签订《工程施工责任承包合同》，通润公司将涉案工程转包给高飞施工，工程造价：签约价570万元，工期：自2008年2月28日至2008年11月8日。甲方职责：公司财务部门配合乙方做好追款工作，并保证工程款专款专用；做好工程竣工结算分配工作，收缴国家及地方各项税费，并按总造价净收企业管理费3%。乙方职责：交纳履约保证金580000元，工程保证于2008年11月8日竣工，该承包工程所发生一切债权债务概由承包人负责，并以2007年承包施工的天玺花苑工程结算尾款予以抵押保证。

2008年4月16日，倪亚辉出具承诺书，内容为：倪亚辉向通润公司高飞承诺，本人负责施工江苏如皋市常青商贸街5＃、6＃楼建筑项目，所发生的一切经济费用及法律责任由倪亚辉个人承担。施工质量、材料款、安全生产事故责任、工程决算、规费上缴等所有经济项目与通润公司无关，并在工程竣工验收合格后一次性支取公司工程造价2%管理费，且公司无需开具工程管理费票据及税票。2008年10月2日，高飞出具证明称：其已全权接手常青商贸街5＃、6＃楼工程，一切工程事务均与倪亚辉无关。2008年10月5日，倪亚辉出具转委书，将5＃、6＃楼工程转委给通润公司高飞继续施工。2008年8月26日通润公司出具“通知”，内容为：如皋市常青商贸街5＃、6＃楼项目经理高飞同志：昨日（8月25日）公司质安部和六处联合在你工地检查，发现较多安全质量隐患。特别是至今该工地还处在“停工瘫痪”状态。现通知你立即组织恢复施工，要求在8月29日全面复工…如不能达到上述要求，公司将按你所签《工程施工责任承包合同》第三款第4条“更改施工队伍，已完工程量按80%结算退场”，一切债权债务概由你负责。公司将另行组织工程项目部进场施工，从而保证与业主签订的《建设工程施工合同》履约。2008年9月12日因高飞未恢复施工，通润公司又向高飞发出“通知”，要求其于本月20日恢复施工。2008年8月29日，万代公司向通润公司发出“关于要求尽快复工的函”，要求迅速复工。该函由陈建国签名。2009年8月28日江苏如一律师事务所向通润公司发出律师函，要求通润公司恢复施工，制止部分材料供应商擅自组织的施工。

2009年7月2日，如皋市常青镇司法所、建设管理服务站共同出具“情况反映”，称：该工程系常青镇农民进镇集中居住重点工程，万代公司取得国有土地使用权、规划许可证，由通润公司施工，项目经理高飞，工程项目部实际负责人是倪亚辉，实际负责人既无资质、又无实力，导致工程施工期间多次停工。直至2008年7月中旬，工程主体施工贰层基本完成后，停工至今未能复工。总承包单位通润公司办公室钮主任称高飞是挂靠在通润公司的，工程上的事必须找到高飞后才能解决，但高飞、倪亚辉停工后下落不明，无法找到他们来继续履行合同。目前工程停工已近一年，整排钢管脚手架锈蚀、变形，工程钢筋锈蚀，将要形成不可补救的质量隐患。半拉子工程长期停工给常青镇新农村建设、农民集中居住造成了极坏的影响。40余名材料供应商的材料款200多万元无处讨要，多次围堵政府、群体上访至南通市政府…，要求尽快恢复工程建设。

2009年10月29日，万代公司向通润公司发出解除2008年8月15日《建设工程施工合同》的通知，称：因通润公司擅自停止施工，经多次通知复工未果，部分材料供应商擅自组织对涉案工程进行施工，通润公司也未制止。特通知如下：1、解除双方于2008年8月15日签订的《建设工程施工合同》。2、一周内将施工设施及材料清离现场。3、一周内派员商谈赔偿损失及遗留问题。

2009年11月5日通润公司向高飞发出《关于常青商贸街5＃、6＃楼工程遗留问题的通知》，称：为你实际组织人员、材料、机械进行施工的如皋市常青商贸街5＃、6＃楼工程，万代公司于2009年11月3日送达了一份“解除2008年8月15日《建设工程施工合同》的通知”，现将复印件提供给你，同时通知如下：一、作为该工程实际施工人，在《建设工程施工合同》因违反《招标、投标法》的效力性、强制性规范导致合同无效的情况下，你应主动就相关遗留问题及时妥善地予以处理，包括向建设单位索要已完成工程量的相应工程款及在实施工程施工中的结欠材料款、工人工资的及时处理等事宜。二、对于该工程在停工以后所造成的相关纠纷给我公司所造成的各项经济损失，我司亦通知你在收到本通知后及时与我司联系并处理。

2009年3月24日，通润公司申请本院对已完成工程量的造价进行鉴定，江苏如皋皋审会计师事务所作出皋审所鉴（2009）09号工程造价鉴定报告，结论为所涉及的已完工程量部分工程造价为3424161元。其中5＃楼土建工程1585940元、5＃楼安装工程56684元、6＃楼土建工程1705249元、6＃楼安装工程76288元。对该造价鉴定报告双方无异。

另查，万代公司为证明其已支付涉案工程钢材款，提交了南通嘉宝钢铁贸易有限公司出具的证明，证明内容：我公司在2008年3月至2008年8月12日期间向通润公司承包的如皋市常青商贸街5＃、6＃楼项目供应钢材283吨，合计钢材价款为1551084.40元，由于该工程于2008年8月份停工，以上钢材款均由万代公司实际支付给我公司，截至2011年1月14日，万代公司已向我公司付清了以上全部钢材款。附提货单，均有顾正艮签名。

2008年9月20日，通润公司常青项目部出具结算证明，证明5＃、6＃楼基础回填土1515立方，每立方20元，合计33000元，其中扣除正平夯实务工工资计2000元，实欠31000元。加盖项目部公章，顾正艮签名。2009年12月28日金银建出具收条，收到万代公司代为支付的5＃、6＃楼基础回填土费用31000元，注明是通润公司施工时的回填土款。

万代公司提交了于2010年2月3日向如皋市建筑材料试验室汇款5000元的银行进账单，万代公司袁一峰在进账单上注：代垫通润公司未交检测费，挂通润公司往来。附试验费清单，委托日期自2008年3月3日至2008年7月19日，委托单位：通润公司，建设单位：南通市华业建筑物资有限公司，工程名称：常青商贸街5＃、6＃楼。

2009年12月27日，丁旭出具的收条，收到万代公司代付通润公司5＃、6＃楼租用搅拌机租赁费28350元，租赁时间2008年3月23日至2009年12月25日，租金630元／天，计45天。常青司法所在收条上盖章证明。

2009年11月30日万代公司向通润公司发出关于拆除如皋市常青商贸街5＃、6＃楼外脚手架、支模钢管架及模板的通知，称由于通润公司擅自停工，多次通知复工未果，我公司已发出解除合同通知，通润公司未清离现场，亦未商谈处理，由于外脚手架不符合安全施工要求，钢管及扣件锈蚀严重，已构成安全隐患。内部支模钢管所支撑的模板，由于制模后没有浇铸混凝土，外露钢筋已全部报废，模板腐烂，部分已脱落，支撑的钢管已锈蚀报废。特通知于2009年12月2日前派人拆除外脚手架、支撑钢管架及模板，如逾期不拆除，我公司将委托第三方拆除，所造成的损失由贵公司承担。2010年1月30日，如皋市滨江公司作为甲方与赵先祥作为乙方签订《协议书》一份，约定：甲方将5＃、6＃楼脚手架搭设工程分包给乙方，包工不包料，承包范围：施工范围内的所有机械安全防护搭拆，安全通道以及所有外墙脚手架搭拆，搭设及拆除清理价格：一次性包死价28000元。万代公司共向赵先祥支付29000元，其中包括补贴赵先祥钢管运费1000元，万代公司在转账单上注明：拆除通润公司租赁钢管运费。

2010年6月9日，如皋市天海建筑机械租赁有限公司（以下简称天海公司）作为出租单位（甲方），南通市阳源建设工程有限公司（以下简称阳源公司）作为承租单位（乙方），签订《机械设备租赁合同》一份，约定乙方向甲方租用30米高度的塔式起重机2台，日租费为240元／台，进退场组拆费为11000元／台。天海公司于2010年6月10日出具收据，收到塔吊进退场费22400元。

2009年11月16日，万代公司作为发包人与如皋市滨江建筑安装工程有限公司（以下简称滨江公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：1、工程概况工程名称：常青商贸街5＃、6＃楼，工程地点：如皋市常青镇叶庄居委会7组，建筑面积：9543平方米，工程内容：土建、水电安装。2、工程承包范围：施工图的全部内容（不包括通润公司完成的施工量，但通润公司已施工需要整改的部分除外）。3、合同工期开工日期：2009年12月1日，竣工日期：2010年3月10日。5、合同价款金额8024000元（扣除通润公司已施工部分的造价3424000元，实际造价为4600000元）。双方于同日签订了专用条款。2010年6月7日，万代公司作为甲方、滨江公司作为乙方、南通市阳源建筑安装工程有限公司（以下简称阳源公司）作为丙方，签订《协议书》一份，约定乙方在施工过程中，施工队要求退出该工程，甲方同意乙方在继续履行2009年11月6日甲乙双方签订的施工合同的前提下，由丙方替代乙方完成施工合同所约定的施工内容。

2008年3月1日，万代公司作为委托人与南通永正建设监理咨询有限公司（以下简称永正公司）签订《建设工程委托监理合同》一份，自2008年3月1日开始实施，至2008年9月30日完成。专用条件第三十九条约定，本工程总造价伍佰柒拾万元，监理酬金45000元。后永正公司于2012年1月18日出具证明，证明万代公司已向其支付全部监理费240000元，其中2008年3月1日至2008年11月8日期间的监理费为50000元，2008年11月9日至2009年11月3日期间为76285.71元，2010年6月1日至2010年12月31日为45000元，2011年1月1日至2011年11月18日为69000元，合计为240285.71元，实际支付240000元。

万代公司主张支付工地保卫人员沈伯祥工资15300元、石明元工资11760元，合计为27060元。分别出具了收条。

万代公司主张停工后质量问题的整改费用，总额为367837元，提交了阳源公司出具的《常青商贸街5＃、6＃楼原主体施工存在质量问题等整改签证汇总》，附01至05签证。

万代公司主张2008年8月至2009年10月期间公司行管人员及清理停工遗留问题工作组人员的工资福利，共418200元。提交了工资表，养老保险。

本诉原告于2013年4月3日诉至本院，要求判如所请。审理中，反诉原告提出反诉请求，诉请同前。

本诉原告诉讼请求组成：脚手架二次搭设费29000元、塔吊二次安装进场费22000元、监理费增加121285.71元、建筑材料及人工工资机械费用等上涨增加工程造价2237962.06元、因停工造成万代公司投资损失173411.97元、工地保卫人员工资27060元、停工后材料损失及工程质量问题整修费用367837元、行管人员工资418200元，合计3396756.74元；多付工程款1019669.40元：鉴定造价3424161元，万代公司实际已支付工程款4443830.40元，包含施工队借款本金2000000元及利息183540元，预付工程款600000元及利息44856元，垫付钢材款1551084.40元、回填土款31000元、试验费5000元、搅拌机租赁费28350元。

反诉原告的诉讼请求组成：鉴定造价3424161元-60万元=2824161元。利息从2008年8月开始计算至2013年3月，按照贷款基准利率6.5%计657323元。

上述事实，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。

本院认为：本案原、被告于2008年8月15日所签订的《建设工程施工合同协议书》，约定的开工日期为2008年2月28日，可以判断系补签合同，结合本案其他证据及生效判决书，可以确认高飞与通润公司系挂靠关系，高飞与倪亚辉系转包关系，故原、被告之间的合同因违反法律法规强制性规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故本案可按双方在合同中的相关约定计算工程款。

关于本诉部分。1、工程造价，通润公司停止施工后，在诉讼过程中，本院委托鉴定机构对已完成工程量进行造价鉴定，双方对鉴定结论无异，本院确认涉案工程造价3424161元。2、万代公司已付工程款如何认定？⑴补充协议签订后，万代公司按协议约定支付工程款600000元，该款系按协议支付的进度款，万代公司要求计算该款的利息，没有法律依据。⑵关于通润公司施工队倪亚辉向万代公司借款200万元，根据补充协议约定，在发包方支付进度款时扣除该借款及应付的利息，该款作为借款，约定支付利息，万代公司主张自2008年8月15日至2009年9月3日的利息183540元，符合合同约定，本院予以支持。3、万代公司为通润公司垫付费用如何认定？⑴万代公司实际支付的钢材款应计入已付工程款，理由如下：首先，鉴定报告中载明：钢材价格按双方合同约定调整。鉴定报告中钢材的数量与万代公司代为垫付的钢材数量基本吻合。其次，万代公司是代通润公司给付钢材款，钢材购买人是通润公司，每张送货单上均有通润公司工作人员顾正艮签名。⑵回填土款，按原告提交的证据实为28300元，该款原告已垫付，应由被告承担。⑶试验费5000元，该款应由施工单位即被告承担，原告已代为支付，应由被告返还给原告。⑷搅拌机租赁费28350元应由被告承担，理由同前。4、万代公司主张的损失如何确认？⑴万代公司主张监理费增加121285.71元，本院认为因被告的原因导致监理费增加事实存在，但完全由被告承担欠合理，本院酌情认定60000元；⑵脚手架二次搭设费29000元，属增加的费用，应由被告承担；⑶塔吊二次安装进场费22000元，应予认可，理由同前；⑷原告主张建筑材料及人工工资机械费用等上涨，增加工程造价2237962.06元，证据不足，本院不予支持；⑸原告主张因停工造成其投资损失173411.97元，没有法律依据，不予支持；⑹原告主张工地保卫人员工资27060元，本院认为，因被告停工致原告增加该费用，本院酌情支持15000元；⑺原告主张停工后材料损失及工程质量问题整修费用367837元，证据不足，不予认可；⑻原告主张行管人员工资418200元，该费用系原告公司运作正常费用，不应由被告承担。综上，万代公司应得款项计算为：3424161元－600000元－2000000元－183540元－1551084.40元－28300元－5000元－28350元－60000元－29000元－22000元－15000元＝1098113.4元。该款应自本诉原告起诉之日2013年4月3日起计算利息。万代公司主张通润公司承担代开发票税金的请求，该费用尚未产生，本案不作处理。本诉被告辩称因办证不及时影响施工，要求万代公司承担违约责任，本院认为，土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证在施工过程中均已办理齐全，未因办证影响施工，故本院对通润公司的请求不予支持。

关于反诉部分。因通润公司已超付工程款，对反诉请求不予支持。

据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条规定之规定，判决如下：

一、通润公司返还万代公司款项1098113.4元。

二、通润公司给付万代公司利息，按本金1098113.4元，自2013年4月3日起至本判决书确定的履行之日止，按同期银行贷款利率计算。

上述第一、二项均于本判决书生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回通润公司的反诉请求。

本诉案件受理费43810元、反诉案件受理费34650元，由万代公司负担29650元，由通润公司负担48810元（此款万代公司已垫付43810元，通润公司已垫付34650元，双方于执行时一并结算）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费78460元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：471558227682）。

审　判　长　　宗卫明

人民陪审员　　李修定

人民陪审员　　叶　飞

二〇一四年七月七日

书　记　员　　李菲菲