烟台佳森建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终3277号

上诉人（原审被告）：烟台佳森建筑安装工程有限公司，住所地山东省烟台市烟台经济技术开发区星海花园**。

法定代表人：张凤琴，经理。

委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1965年8月2日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。

委托诉讼代理人：李兵，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年10月4日出生，汉族，住黑龙江省青冈县。

委托诉讼代理人：李兵，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。

原审第三人：鹤岗市宏祥建筑工程有限责任公司，住所地黑，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区1委v>

法定代表人：朱虹霖,经理。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

上诉人烟台佳森建筑安装工程有限公司（以下简称佳森公司）因与被上诉人**、***及原审第三人鹤岗市宏祥建筑工程有限责任公司（以下简称宏祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

佳森公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实后依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费由***、**承担。事实和理由：1.一审有关案涉工程款中存在40万元利润属事实认定错误。案涉补充协议中约定的款项并非工程款，40万元为预期利润，即案涉工程产生相应利润后进行分配，但事实上案涉工程实际履行过程中并未产生利润，佳森公司一审提交的录音中已经证实案涉工程没有利润，故不存在分配40万元利润的问题。***、**在本案诉请的是投入款、利润，而非“工程款”，一审判决中却片面认为是“工程款”。佳森公司一审提交的录音中，***、**在协议签订后了解案涉工程未获得利润，明确表示放弃协议中约定的利润，属于对自身权利的处分，一审对此未认定，明显错误。2.案涉款项的付款时间应按照总发包方乳山市城投置业有限公司验收、付款时间为期限，分期付清，***、**无权提前向佳森公司索要，***、**的诉讼请求因不符合付款时间约定，应予驳回。案涉乳山小陶家二期棚户区改造项目，主合同约定按实际完成进度70%，乳山市城投置业有限公司才履行工程款付款义务，而实际完成进度中应是30%人工费，10%税金，60%各种费用，即水、电费、安全措施费、管理费、机械使用费、文明施工费、安全措施费、材料费等，其中材料费占总比例即70%中的30%，那么五十万的30%，也就是十五万。生产环节先保证工人工资，税金，然后是其它。等到完成后，生产结束了，不产生人工费，及各种生产费用了，方可解决其余款项。对于佳森公司尚欠***、**的10.5万元，应按照总发包方乳山市城投置业有限公司验收、付款时间为期限，分期付清。

***、**辩称，一审事实认定清晰，适用法律准确，佳森公司在上诉状中的陈述与事实不符，请求法院依法查明后，驳回上诉，维持原判。

宏祥公司述称，其与***、**无合同关系，佳森公司与***、**之间的争议与其无关，***、**在本案中主张的款项并非工程款，而是基于佳森公司与***、**内部合伙分配；在案涉《补充协议书》中，宏祥公司作为监督方签字仅监督协议履行，无付款义务，即便代付款也是附有条件的。

***、**向一审法院起诉请求：1、判令佳森公司给付工程款685000元及利息（以685000元为基数，自2018年12月31日起至佳森公司履行完毕之日止按同期银行贷款利率双倍计算）；2、宏祥公司在应支付佳森公司工程款数额内优先协助给付***、**工程款。

一审法院认定事实：2017年宏祥公司（甲方）与佳森公司(乙方)签订小陶家二期棚户区改造分包补充协议，约定佳森公司承包小陶家二期棚户区改造二期工程6、7、8、9#楼的建筑、装饰等项目。2017年7月3日，佳森公司（甲方）与**、周志雪、***（乙方）签订乳山小陶家二期棚户区改造项目承包协议，约定**、周志雪、***施工乳山小陶家二期棚户区改造项目6、7、8、9#楼建筑、装修工程，建筑面积共计13240.6㎡，工程款价格总计20522930元。2018年3月21日，佳森公司（甲方）与**、周志雪、***（乙方）签订解除承包协议书，约定“第一条、乙方自2017年8月开始施工，至今已经施工的6#、8#、9#楼的合计工程量为建筑面积约7400㎡，双方协商一致自签订本协议书之日上述承包协议解除。第二条、甲方已经支付了乙方的人工费（或工人工资），签订本协议之日起甲方无需再支付乙方人工费（或工人工资）。第三条、甲、乙双方确认，乙方的投入（直接购买的原材料、物资及设备等的价款）加上适当的利润由甲方分批、分期支付，具体金额及支付期限详见双方签订的补充协议书。第四条、签订本协议之日，乙方在施工现场的一切物资、设备、原材料、图纸、工程量报表、验收单、签证、施工记录等与工程有关的全部物品及资料归甲方所有（价款已包含在第三条的金额内），乙方应全部交接给甲方……。第五条、乙方及乙方的人员不得以任何理由和借口到政府部门、甲方、建设方、总承包方、施工现场等任何地方上访、闹事。否则每出现一次，甲方有权扣除本协议第三条及补充协议规定的应付乙方款项的30%。……”。同日，佳森公司（甲方）与**、***（乙方）签订补充协议书，约定“第一条、甲、乙双方确认，乙方的投入（直接购买的原材料、物资及设备等的价款为50万元，加上适当的利润40万元（**及***每人20万元利润），合计为90万元（大写：玖拾万元整）。第二条、上述款项甲方在2018年5月份工程回款时支付乙方投入的50万元，对于乙方的利润40万元甲方在6#、8#、9#楼12月31日整体竣工验收合格后一次性付清给乙方。甲方逾期付款的，甲方应支付乙方同期银行贷款利率的双倍利息。第三条、如甲方违约乙方有权向上级单位申诉。第四条、所有款项全部支付给***、与**无关。……”。宏祥公司在案涉项目的工作人员“康晓东”在该补充协议书中备注“项目部监督甲方单位从五月份进度款中付甲方合同中的价款，但清包单位（甲方）必须保证工人工资及生产所需款项，余款监督清包单位还账，年末还款必须城投公司进度款到项目部账户上，并能付清工人工资后，监督清包单位还清合同款项”。

另查，经一审法院询问，周志雪称其与佳森公司就案涉工程另外签订了一份补充协议，本案没有侵犯其权益，与其无关。庭审中，***、**与佳森公司一致认可2018年3月21日以后，佳森公司共向***、**支付款项215000元。。

一审法院认为，***、**与佳森公司签订的解除承包协议书及补充协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照协议约定履行各自义务。在补充协议中，双方对佳森公司应当支付的工程款数额900000元（500000元投入+400000元利润）予以确认，扣除双方认可的佳森公司已经支付的215000元，剩余685000元，佳森公司理应及时给付，根据补充协议书约定，该款项应当支付给***。

佳森公司辩称已经支付的款项为395000元，但除***、**认可的215000元为2018年3月21日即解除承包协议书及补充协议签订后给付，其余款项为之前给付，***、**主张不包含在该900000元欠款总额中。对该主张，从佳森公司与二原告签订的乳山小陶家二期棚户区改造项目承包协议及解除承包协议书中可以看出，***、**实际施工的工程造价远远超过900000元，根据日常交易习惯和通常理解，补充协议书中载明的数额应为截止至该补充协议书签订之日尚欠的金额，故佳森公司主张其在该日之前的付款亦应从欠付款数额中扣除的辩解，不予采纳。佳森公司辩称补充协议约定的给付工程款的条件尚未成就，案涉项目并未整体竣工验收。对此，从佳森公司与***、**签订的解除承包协议书中可以看出，案涉项目***、**并未施工完毕，且解除承包协议之后，案涉工程所有相关施工资料都移交佳森公司，项目未在约定日期验收责任不在***、**，故佳森公司的上述辩解，不予采纳。佳森公司辩称***、**主张的款项并非全部是工程款，其中400000元为利润，而案涉工程并未产生利润，所以不应支付该部分款项。对此，工程款的组成部分包括材料费、人工费、利润等组成部分，佳森公司在补充协议中认可的利润400000元，是其对自身权利的处分，根据诚实信用原则，佳森公司不得作出相反主张，故佳森公司上述辩解，不予采纳。佳森公司主张***、**违约上访应当按照解除承包协议书中的约定扣除30%应付款。一审法院认为，向有关部门主张诉求是当事人的法定权利，不能通过约定的方式予以排除，故佳森公司上述辩解，不予采纳。佳森公司辩称，根据补充协议书中约定，所有款项全部支付给***，与**无关，**不是本案的适格主体。对此，案涉项目为***、**、周志雪共同承包，亦为该三人共同履行，其中周志雪已与佳森公司另行签订补充协议，本案涉及的补充协议系***、**共同签订，款项支付给谁亦是由***、**共同商定，收款人不影响合同主体的认定，故佳森公司的上述辩解，不予采纳，***主体适格。***、**要求佳森公司按照补充协议书约定对欠付工程款685000元支付同期银行贷款利率的双倍利息，应自2019年1月1日起开始计算。

关于***、**主张的要求宏祥公司在应支付佳森公司工程款数额内优先协助给付***、**工程款的诉讼请求。一审法院认为，宏祥公司与***、**无合同关系，宏祥公司亦非案涉项目的发包方，其工作人员虽在补充协议书中承诺监督相关款项支付，但并无直接向***、**付款的义务，***、**要求宏祥公司在应支付佳森公司工程款数额内优先协助给付***、**工程款，于法无据，不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条之规定，判决：一、烟台佳森建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款685000元及利息（利息以685000元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率双倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率双倍计算）；二、驳回***、**要求鹤岗市宏祥建筑工程有限责任公司在应支付烟台佳森建筑安装工程有限公司工程款数额内优先协助给付***、**工程款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5325元，由烟台佳森建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。佳森公司在二审中强调，在一审提交的双方通话录音中，***同意双方补充协议中约定的款项按照乳山城投公司给付款项的时间支付，且***、**多次认可只要本金、不要利润，***表示“我也知道徐斌没有赚到钱”，另外，通话录音证实***为索要款项到银滩建管局上访，由此认为***、**索要的款项不是工程款，案涉工程没有利润，且未整体竣工验收，不存在支付利润40万的事实。***、**认为，**并非实际收款人，**与佳森公司针对***权益的谈话内容对***不产生约束力，且通话录音不完整，仅截取部分内容，***在通话中谈及放弃利润是以佳森公司一次性付清本金为前提，但佳森公司至今仍未付清，故不存在***放弃利润的事实，案涉款项是双方在协议中协商确认的，***就案涉工程的投入远大于本案起诉数额，佳森公司断章取义主张不是工程款，毫无理据，另外，***去相关部门上访是为维护自身合法权益，不属于违约。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，佳森公司与***、**在签订《解除承包协议书》当日签订《补充协议书》，对***、**直接购买原材料、物资、设备等价款50万元以及利润40万元予以确认，佳森公司现以上述款项非工程款、佳森公司就案涉工程未获取利润为由主张上述款项无需支付，与合同约定不符，在佳森公司以协议方式已经对上述款项签章确认的情况下，佳森公司均应如约履行给付义务，无论上述款项性质如何、佳森公司是否自身获取利润，均非佳森公司不予付款的正当事由。佳森公司另主张***、**在通话录音中曾认可放弃40万元利润，但***、**对此不予认可，主张有关谈话提及不要利润是在***、**索要案涉款项时以协商佳森公司尽早付清本金为前提，在佳森公司未付清本金的情况下，不存在放弃利润的事实。考虑到有关谈话确系***、**索要款项过程中产生，且存在“拿来合同…写还款计划…给弄明白…都签字”、“那时候不是本金你们也没有给吗”等内容，故在双方对于放弃利润事宜并未形成书面约定的情况下，佳森公司以谈话录音为据主张免除40万元利润给付义务，依据不足，本院不予支持。关于付款时间是否届满的问题，佳森公司以补充协议书中有关“工程回款时支付”、“整体竣工验收合格后一次性付清”等内容主张案涉款项给付时间并未届满，***、**无权在本案中向佳森公司索要相关款项。但补充协议书除了有“工程回款时支付”、“整体竣工验收合格后一次性付清”等内容外，亦有“2018年5月份”、“12月31日”等具体时间约定，故在双方承包关系已经解除、工程所有施工资料都已移交佳森公司且***、**对于项目未验收并无责任及过错的情况下，佳森公司仅以“工程回款时支付”、“整体竣工验收合格后一次性付清”等字样主张付款时间为届满，是对合同内容的片面解读，一审未予支持，并无不当，本院亦予以确认。至于佳森公司以***、**在有关部门上访为由主张适用违约条款，但向有关部门主张诉求是当事人的法定权利，不应通过约定的方式予以排除。

综上所述，佳森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10650元，由上诉人烟台佳森建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　芳

审判员　董光成

审判员　郭林涛

二〇二一年十二月二十七日

书记员　于　惠