某某与山东火炬房地产开发集团有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

（2017）鲁0891民初1675号*************************************************************************************************************************************************************原告：**，男，1985年8月8日出生，汉族，住福建省建阳市。*************************************************************************************************************************************************************委托诉讼代理人：**，山东盈广律师事务所律师，特别授权代理。*************************************************************************************************************************************************************被告：山东火炬房地产开发集团有限公司，住所地：济宁高新区。*************************************************************************************************************************************************************法定代表人：**，董事长*************************************************************************************************************************************************************委托诉讼代理人：***，北京市尚公律师事务所律师，特别授权代理。*************************************************************************************************************************************************************第三人：盐城市第三建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市。*************************************************************************************************************************************************************法定代表人：唐勤，经理。*************************************************************************************************************************************************************原告**与被告山东火炬房地产开发集团有限公司、盐城市第三建设工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2017年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**，被告山东火炬房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人盐城市第三建设工程有限公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。*************************************************************************************************************************************************************原告***本院提出诉讼请求：1、判令被告支付第三人拖欠原告的货款2510830.32元，并支付从2009年12月14日至2012年7月19日按照同期银行贷款利率四倍计付的违约金；2、被告加倍支付第三人拖延履行判决义务期间的债务利息，以及支付第三人应当承担的诉讼费用28165元；3、第三人向原告支付行使代位权所产生的律师费245974元；4、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：上海天储建材经营部与第三人买卖合同纠纷一案由盐城市盐都区人民法院依法下达（2012）都商初字第0355号民事判决书，判决第三人应当偿还上海天储建材经营部货款2510830.32元，并支付从2009年12月14日起至判决确定还款之日止按照同期银行贷款利率的四倍计付违约金，并承担诉讼费用28165元。判决生效后上海天储建材经营部依法向盐都区人民法院申请强制执行，执行中发现第三人在2009年8月6日与被告火炬房产签订了两份《协议书》，约定由第三人承建被告发包的火炬**国际新城K区九号楼和北部小公寓15#楼，合同总价款共计38651700元，该工程已经施工完毕，第三人对被告享有该38651700元到期债权却怠于行使权利，已经损害了上海天储建材经营部的合法权利。上海天储建材经营部为个人独资企业，在2011年3月28日注销登记，由于投资人为原告**个人，故依据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（法发（2011）第195号）第14条规定依法提起诉讼，望判其所请。*************************************************************************************************************************************************************被告山东火炬房地产开发集团有限公司辩称，1、第三人在被告处没有到期债权，第三人施工的工程没有完工，就放弃了施工，工程也没有竣工验收，K区9号楼至今未结算，因此应驳回原告诉求。2、**国际新城北部公寓15号楼第三人已经出具证明，与被告之间账目全部结清，所以对北部公寓15号楼被告不欠第三人任何款项。3、北部公寓15号楼实际施工人是**、**，K区9号楼实际施工人是**，属于挂靠第三人进行施工，所以工程款的实际权利人是**、**和**，第三人无权主张。4、***欠被告借款200余万元，所以被告不欠第三人和实际施工人任何款项。5、原告主张的诉讼费用28165元及律师费245974元不应由被告进行承担。综上请依法驳回原告对被告的诉求。*************************************************************************************************************************************************************第三人盐城市第三建设工程有限公司未陈述意见。*************************************************************************************************************************************************************当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了当庭证据交换和质证。原告提交下列证据:1、盐城市盐都区人民法院（2012）都商初字第0355号民事判决书，证明盐城市盐都区人民法院判决第三人支付上海天储建材经营部货款2510830.32元，并支付违约金且承担案件受理费。2、上海市松江区市场监督管理局出具的档案材料，证明上海天储建材经营部在2011年3月28日注销登记，投资人为原告**，原告有权利行使盐都区法院民事判决书权利。3、2009年8月6日被告和第三人签订的火炬**国际新城协议书和施工合同补充协议，证明由第三人施工的K区九号楼合同价款是11651700元，北部小公寓15#楼合同价款为27000000元，共计：38651700元；施工合同补充协议证明约定工期为380天。4、盐城市盐都区人民法院执行被告的资料，1、盐都区法院（2012）都执字第776号协助执行通知书和执行笔录，证明盐都区法院查封冻结被告应支付第三人的工程款，但是被告总是不配合执行；2、盐都区法院罚款决定书，证明盐都区法院责令被告提供与第三人的工程款结算情况资料，被告出于保护实际施工人权利的目的不予配合，盐都区法院对被告作出罚款1000000元的处罚决定；3、被告向盐都区法院提供的“盐城三建结算与付款情况说明”，证明被告陈述已经向第三人支付15号楼工程款13974856元，9号楼工程款9060800元，共计：23035656元，但是没有提供支付工程款的银行转账流水等相关证据，由此可以证实该部分工程款实际没有支付；5、委托代理合同、发票、诉讼风险告知书和***身份证复印件。证明***委托山东盈广事务所指派律师担任本案原告的代理人，已经支出代理20000元，并约定按照执行回款额的9%收取风险代理部分费用，律师费共计：245974元。被告质证意见：对证据1原告应当提供原件，保留对真实性的意见。被告认为该判决书是错误、无效的判决，判决书显示原告为上海天储建材经营部，于2012年5月7日提起诉讼，盐城市盐都区人民法院2012年6月25日作出判决，但上海天储建材经营部于2011年3月28日已经注销，判决书上的原告不具有诉讼主体资格，法院以此作出判决，是完全错误的，不能作为执行依据，也不能在本案中作为行使代位权的依据；对证据2没有异议，能够证明上海天储建材经营部注销的时间；对证据3的真实性没有异议，但按照补充协议第6条约定，在工程竣工验收后，第三人才能有权与被告进行结算，因为第三人一直没有提供结算需要的k区9号楼竣工图纸及竣工资料，也没有来和被告要求结算，所以第三人在被告处没有到期债权。15号楼已经结算完毕，被告不欠第三人工程款。2、合同承包方法人代表签名是***，其作为第三人的全权代表负责合同权利及施工事宜；对证据4真实性没有异议，但是被告均依法提出了执行异议；对证据5有异议，原告要求第三人承担律师费用没有法律依据。*************************************************************************************************************************************************************被告提供以下证据：1、授权委托书一份，第三人于2009年8月6日出具，证明第三人委托***负责与被告工程合同签订、施工队伍管理和财务结算。2、解除合同通知一份，证明2013年2月6日第三人通知被告解除双方签订的施工合同。3、证明一份，2013年2月6日第三人向被告出具，证明15号楼施工已经终止，双方账目完全结清，没有纠纷。4、K区9号楼的拨款单16份，总金额10669840元，付款凭证27份，付款共计15201564元。原告质证意见：对证据1真实性没有异议，对证据2没有异议，但是补充合同和协议书签订时间为2009年8月6日，直至解除合同已经经历4年，并且约定工期为380天，通过证据2完全可以证实第三人和被告之间的合同已经履行完毕。对证据3真实性没有异议，但是证明中明确记载是15号楼的**、**与第三人账务结清、解除合同关系，并不是被告与第三人之间的账目结清，该证明出自**、**的；对证据4原告认为通过这些证据无法证实已经向第三人支付工程款，盐城市盐都区人民法院在要求被告协助履行提供支付工程款资料义务时，被告没有按时提供，且盐都区法院罚款1000000元，今天面临诉讼时提供这些资料，真实性难以查实，虽然部分收据有第三人财务印章，但是被告应该提供银行流水予以证实钱已经拨款到位。另外**、**向被告出具的借条没有任何证据证实**、**等人是代表第三人借款，无法证实是否授权，无法证实借款用途。也没有证据证实借条金额已经实际支付**、**等人。综上证据被告如果提供不出向第三人的银行流水，不足以证实履行工程款支付义务。后被告补充提供以下证据：1、**K区9#楼实际完成工程建筑安装造价预算书，计建筑工程费用7873223.9元；2、**北部公寓15#楼建筑安装实际完成工程造价预算书，及建设工程费用3710810.34元；3、**K区9#楼、**北部公寓15#楼工程款支付凭证一宗，证明对第三人的款项已经付清。原告质证意见：被告提供的建筑工程预算书预算的15号和9号楼的工程造价无异议，更能证实被告应当向第三人支付工程价款的总数额，其他收款收据真实性不予认可，因为在原告申请执行第三人时盐城法院多次要求被告提供付款情况的相关资料，被告没有提供，并且第一次开庭和第二次补充资料都没有提供本次提交的这些证据，这些证据并非新形成证据，真实性无法查证，另外被告没提供银行转账流水无法证实工程款已经支付到位，工程款涉及数额巨大不可能现金方式支付，2013年5月4日被告向盐城法院提交的付款明细表中每一次拨款数额与审判中被告提供的收款收据数额无法对应，被告提交的证据中有很多**个人借条借据，与本案无关，无法证明借条是用于建筑工程。其中有被告明确记载的欠付第三人的欠条若干张，被告没有提供下欠的数额支付给第三人。综上所述，被告提供的证据无法证实已经将工程款支付第三人。实践中有很多承包方为了催要工程款先向发包方出具收据的例子，发包方得到收据后没有实际打款，在本案中无法排除此可能性。被告提供的证据中凡是带有**等人签字的单据没有证据证明**等人得到第三人授权。*************************************************************************************************************************************************************对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、盐城市盐都区人民法院（2012）都商初字第0355号民事判决书系生效判决，被告对原告系上海天储建材经营部投资人没有异议，两者结合可以认定原告对第三人享有到期债权2510830.32元；2、被告和第三人签订的《火炬**国际新城协议书》和《施工合同补充协议》，可以证明双方签订合同的事实，但不能证明合同已经完全履行，不能据此认定第三人即对被告享有合同约定的工程款债权；3、被告向第三人支付工程款的凭证，原告提出没有银行流水及**、**代表第三人的证据，经审查支付凭证，多数为抵商品房（销售后转账），少数为**、**等借现金，原告没有对具体凭证提出异议，亦没有提供反证，尚不能引起对被告所举证据真伪不明的效果；本院建议原、被告双方对施工工程量及款项支付进行审计，原、被告均表示不申请审计。原告反驳被告举证的理由不足，故对原告的此项主张不予认定。*************************************************************************************************************************************************************根据认定的证据，本院认定如下事实：2012年6月原告对盐城市第三建设工程有限公司拥有2510830.32元钢材款债权。2009年8月6日被告和第三人签订《协议书》和《施工合同补充协议》各两份，约定由第三人施工被告开发的**国际新城北部小公寓15#楼工程，合同价款为27000000元；K区九号楼工程，合同价款是11651700元，共计：38651700元；工程工期均为380天。工程施工长期没有完工。2013年2月6日盐城市第三建设工程有限公司向被告出具合同解除函：“山东火炬房地产开发集团公司：因我公司经营不善，2009年8月6日**、**两项目部挂靠我公司并与贵公司签订的施工合同无法继续履行，经公司决定即日起解除与贵公司签订的施工合同，剩余工程量由贵公司自行安排，前期造成的损失由我公司负担”。*************************************************************************************************************************************************************本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张代位权，既应当证明对第三人有合法债权，亦应证明第三人对被告有到期债权并怠于行使。原告证明自己对第三人享有2510830.32元钢材款债权的证据充分，足以认定。但原告对第三人对被告的债权仅提供了被告与第三人签订了工程施工《协议书》，协议书中约定了工程款38651700元，经审查第三人未履行完毕即解除了合同，被告将剩余工程发包他人施工，现该两项工程均已竣工，第三人与被告尚未办理结算，故是否存在债权及债权额不明。但如果债权存在，第三人与被告长期不进行结算，这种状态的持续显然损害了原告的利益，被告有义务对是否对第三人负债予以说明，因此本院要求被告进行说明并举证。对被告提供的证据，原告没有提供反证，不足于否定被告的举证，故原告证明被告对第三人尚有债务的证据不足，对原告主张代位权的要求本院不予支持。*************************************************************************************************************************************************************综上所述，本院认为，原告主张代位权证据不足，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：*************************************************************************************************************************************************************驳回原告**的诉讼请求；*************************************************************************************************************************************************************案件受理费14540元，由原告**负担。*************************************************************************************************************************************************************如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。******