、定作合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙08民终951号

上诉人（原审被告）：浙江天子股份有限公司，住所地：浙江省常山县金川街道创新东路27号。

法定代表人：徐荣新，董事长。

委托诉讼代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州司迈特水处理工程有限公司，住所地：浙江省杭州市经济技术开发区17号大街2号。

法定代表人：张立峰，执行董事。

委托诉讼代理人：龚旭，浙江煜华律师事务所律师。

上诉人浙江天子股份有限公司（以下简称天子公司）因与被上诉人杭州司迈特水处理工程有限公司（以下简称司迈特公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天子公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回司迈特公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由司迈特公司承担。事实与理由：1.原审法院以上诉人未预交鉴定费为由终止司法鉴定程序，严重违法。首先，原审法院作为委托人未依法与鉴定机构签订《司法鉴定委托书》，明显违法。其次，司法鉴定机构提出的鉴定费无收费依据。再次，鉴定机构单方退回鉴定材料，明显违法。2.原审判决认定天子公司付款条件已成就，属于认定错误。根据双方签订的《浙江天子果业有限公司60m?/小时脱盐水系统供货设备采购合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第三条约定：买方凭以下单据和文件向卖方支付：a试车达标后签署的《机械设备完工证书》；b技术资料，随机备件移交文件签字；c增值税专用发票，发票金额为合同总价100%税率为17%的增值税发票。司迈特公司未取得《机械设备完工证书》，付款条件并未成就；况且，司迈特公司在原审庭审中自认涉案设备所产水的微生物超标属实，但抗辩此不在双方签订的合同约定的范围内。根据合同附件二1.2的约定业主提供的原水系生活饮用水，无微生物存在，经涉案设备处理后微生物反而严重超标，设备产水质量显然不符合合同约定的附件二1.3的要求。3.原审判决以周献锋、夏泽群、肖晨等人2014年养老缴费单位系天子公司为由，进而认定涉案设备于2014年4月已经进行交付并进行了安装调试工作，存在认定事实错误。原审中，司迈特公司提供了以上三人的社保缴费明细查询单，根据查询单2014年4月20日时上述三人并非天子公司员工，无权代表天子公司。4.原审判决认定天子公司对于设备质量、试车达标应承担举证责任，属于适用法律错误。双方的《补充协议》约定司迈特公司只有取得《机械设备完工证书》才能向天子公司主张付款，根据民诉法“谁主张谁举证”的规定，司迈特公司应对此承担举证责任。5.原审判决以司迈特公司开具增值税发票等其他证据综合认定其完成设备提供及试车达标，属于认定事实错误。首先，开具增值税发票与试车成功无因果关系；其次，原审判决认定徐琦能够代表天子公司属于认定错误。合同中已经明确徐荣新为代表，并未授权给徐琦，且天子公司并未对徐琦与司迈特公司之间的沟通进行追认；即便从内容上看，徐琦仅陈述付款可以协商并不表示已具备所有付款条件。6.原审判决认定天子公司未按约提出异议而退订，故司迈特公司提供的设备数量及质量符合约定，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定，天子公司提出异议的时间不受该条前款的限制。

司迈特公司辩称，1.天子公司关于鉴定的上诉理由部分不能成立。首先，天子公司所述的《司法鉴定收费管理办法》自2016年5月1日起已废止。其次，《浙江省物价局、浙江省司法厅关于规范和完善司法鉴定机构鉴定服务收费的通知》仅针对法医类、物证类、声像资料鉴定类实行政府指导价。再次，根据《浙江省高级人民法院关于印发人民法院对外委托司法鉴定管理规定细则的通知》第三十六条：鉴定费用由鉴定机构收取,收费金额按有关标准确定，无标准的，由鉴定机构根据实际情况确定。故设备的质量鉴定可由鉴定机构自主定价。且根据上述细则第三十三条第六款的规定，当事人不按规定缴纳鉴定费用的，人民法院可终止鉴定。2.司迈特公司未在原审中承认涉案设备所产水微生物超标，天子公司也未举证证明涉案设备所产水微生物超标，更不能证明是因涉案设备导致的。3.周献锋、夏泽群、肖晨在2014年4月20日虽未缴纳社保，但在这之后的时间由天子公司缴纳社保，实践中，社保缴费时间与实际用工时间不符也是一般企业的用工习惯。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

司迈特公司向一审法院起诉请求：1.判令天子公司支付司迈特公司货款108万元，并赔偿自2014年9月24日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率1.5倍计算的利息损失（暂计算至2017年2月23日为203071.5元）；2.案件诉讼费用由天子公司负担。

一审法院认定事实：2011年11月18日，天子公司与司迈特公司签订《浙江天子果业有限公司60m?/小时脱盐水系统供货设备采购合同》，约定司迈特公司提供天子公司年产20万吨HFS55果葡糖浆（日产670吨HFS55果葡糖浆）60m?/小时脱盐水系统供货设备及该设备的技术资料、指导安装调试、配套土建施工条件设计及相关技术服务，合同总价为270万元。同年12月15日，双方签订《补充协议》一份，约定对合同第三章关于支付条款作如下修改：一、将《合同》之第3.2.1项修改为“合同总价的20%，即人民币54万元整（伍拾肆万元整），在合同生效后，买方收到卖方的下述符合规定的文件后7天以内，由买方电汇给卖方，作为预付款，买方凭以下单据向卖方支付：a.20%的合同总价的付款通知单（3份），b.以买方为受益人的20%合同总金额的，注明合同标的物的，到交货时有效的，不可撤销的，有国有银行出具的履约保函（正本一份副本一份）”二、将《合同》之第3.2.2项修改为“合同总价的40%，即人民币108万元整（壹佰零捌万元整）在合同主体设备发货前，买方凭以下单据向卖方支付：a.卖方设备出厂检验报告，b.发货主体设备清单（不含需要到场安装调试的材料）。”三、将《合同》第3.3款修改为“合同总价格35%，即人民币94.5万元整（玖拾肆万伍仟元整），由买方凭以下单据和文件向卖方支付：a.试车达标后签署的《机械设备完工证书》，b.技术资料、随机备件移交文件签字，c.增值税专用发票，发票金额为合同总价款100%的税率为17%的增值税发票。”四、“合同总价格5%即人民币13.5万元整（拾叁万伍仟元整），在设备质保期结束后5日内或主体设备到场后18个月内（以两者中先到者为准）由买方凭以下单据和文件向卖方支付：a.买方向卖方开具的保证期届满证明书或b.主体设备到场18个月证明书。”2012年1月5日，天子公司支付司迈特公司预付款54万元。2013年1月25日，天子公司支付司迈特公司第二期进度款108万元。2014年4月份，涉案设备已交付并进行了安装调试工作。

另查明，案件在诉讼过程中，天子公司提起反诉，认为司迈特公司完成设备安装工作之后，经试车，纯净水质量、设备产水量以及低压报警等问题至今未能达标或未达到合同约定标准，故请求法院判令司迈特公司对60m?/小时脱盐水系统设备存在的质量问题进行整改，并承担全部整改费用60万元（最终以鉴定报告为准）。2017年4月7日，天子公司申请司法鉴定，要求对涉案设备是否包含合同中所载明的全部设备、是否符合合同约定的技术规范等要求、是否能通过合同载明的性能测试考核要求以及存在质量问题的整改方案和整改费用进行鉴定。经法院委托，台州市质量技术监督检测研究院开展质量鉴定工作。在第二阶段鉴定工作期间，天子公司未预交鉴定费用，鉴定机构遂于2018年7月6日退回鉴定材料并函告法院。2018年8月13日，天子公司申请撤回反诉，予以准许。

一审法院认为，案件的争议焦点为涉案设备采购剩余货款108万元的支付条件是否成就。天子公司认为试车未达标，司迈特公司未获得《机械设备完工证书》，因此付款条件未成就；司迈特公司认为涉案设备应由买方验收并接受，试车达标后天子公司一直回避签署《机械设备完工证书》，系恶意阻碍，应视为条件已经成就。天子公司对司迈特公司提供的证据虽有异议，但未提供其向司迈特公司主张过试车未达标的相反证据，退一步说，合同约定质量保证期为一年，但在涉案设备交付后至起诉前长达两年多时间，无证据证明其向司迈特公司通知过有关货物数量、质量等方面的异议，应视为标的物的数量、质量符合约定。在双方履行合同过程中，关于涉案设备的试车、验收工作，需由双方配合才能完成，如一方怠于验收确认，合同所附的支付条件就一直不能成就，这与合同订立目的、与合同法上的诚实信用原则不符，故买方应根据合同实际履行情况支付相应货款。综上，司迈特公司与天子公司签订的《60m?/小时脱盐水系统供货设备采购合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以认定。司迈特公司已经按约履行了交付设备以及安装调试的义务，天子公司应当履行支付货款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条之规定，判决：天子公司支付司迈特公司货款1080000元并支付相应利息损失（以1080000元为基数，自2016年10月31日起至款项还清之日止按年利率4.35%计息），限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16348元，由司迈特公司负担1054元，天子公司负担15294元。

二审中，上诉人天子公司向法院提供如下证据材料：鉴定费用异议书、关于（2017）衢常法委鉴51号质量鉴定第二阶段工作计划、情况说明、浙价服（2017）81号文件、天子公司关于（2017）衢常法委鉴51号质量鉴定第二阶段工作计划的意见、天子公司分别于2018年6月14日、7月13日发给鉴定机构的函各一份，拟证明一审法院以天子公司未预交鉴定费为由终止司法鉴定程序。司迈特公司质证认为，1.对鉴定费用异议书的真实性无异议，关联性存在异议，其载明的异议理由不能适用，提出的收费标准也不能适用。2.对鉴定机构的工作计划的真实性、合法性无异议，但不能达到证明目的。3.对情况说明的待证事实有异议。4.对浙价服（2017）81号文件，该文件仅针对法医类、物证类、声像资料鉴定类实行政府指导价。5.对上诉人对鉴定机构第二阶段工作计划的意见的真实性无异议，对待证实事实有异议。6.对于上诉人发给鉴定机构的两份函的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该7份证据材料中，除浙价服（2017）81号文件和上诉人发给鉴定机构的两份函外，其他均存档于一审案卷中，是反映本案鉴定过程的材料，且天子公司因未预交鉴定费用而被鉴定机构退回材料的事实已为一审法院所认定，无需证明，该7份材料均不属于二审中的新证据，本院不予采纳。被上诉人司迈特公司未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为涉案设备剩余货款108万的支付条件是否成就。天子公司主张支付条件未成就并提出以下两个观点。首先，天子公司认为司迈特公司未取得《机械设备完工证书》，故《补充协议》约定的付款条件未成就。

司迈特公司主张涉案设备已由天子公司验收并试车达标，因天子公司未签署《机械设备完工证书》而至其未取得，并提供了相应的证据以证明其主张。本院认为，《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，其中约定的天子公司的付款义务为附条件的法律行为。附条件的法律行为成立以后条件成就以前,当事人均不得为了自己的利益侵害对方的期待权,一方违背诚实信用原则以不作为的方式阻止条件的成就的，视为条件已成就。本案中，合同约定的付款条件成就与否依赖于天子公司的配合，司迈特公司在2014年4月完成涉案设备安装调试并移交给天子公司后，两次通过电子邮件要求天子公司签字确认，但天子公司一直未予回复，且天子公司虽主张试车未达标，但未提供其向司迈特公司主张过试车未达标的证据，故应视为本案合同约定的付款条件已成就。其次，天子公司主张涉案设备产水质量不符合合同约定,为此提供了由其制作的时间跨度为2014年12月10日至2016年12月13日期间的7份检验告知单以证明涉案设备产水微生物严重超标，然在司迈特公司法定代表人张立峰与天子公司徐琦之间时间跨度为2016年7月1日至2017年1月19日期间的5次通话联系中，天子公司从未反映过微生物超标或其他的质量问题。另，庭审中天子公司陈述其生产线中仅有涉案设备一台机器具有脱盐水的功能,但2014年12月至本案诉讼长达2年多的时间，天子公司未曾向司迈特公司主张过设备产水存在质量问题，且提供的证据不足以证明涉案设备产水存在质量问题，应承担举证不能的责任，故天子公司的该项主张亦不能成立。综上，天子公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16348元，由上诉人天子公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　佳

审判员　舒红胜

审判员　祝惠忠

二〇一八年十一月二十七日

法官助理郑霞骏

书记员王慧芸