江苏金涛建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终842号

上诉人（原审被告）：江苏金涛建设工程有限公司，住所地江苏省响水县经济开发区开源工业园内。

法定代表人：王林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李冬，江苏圣典（淮安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月15日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：汪玲西，江苏山师行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永鑫，江苏山师行律师事务所律师。

原审被告：程明龙，男，1964年5月21日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：王春雷，江苏群汇知缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚玖，江苏群汇知缘律师事务所实习律师。

原审被告：王志勇，男，1968年8月25日出生，汉族，住淮安市淮安区。

原审被告：宋考金，男，1981年7月14日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

上诉人江苏金涛建设工程有限公司(以下简称金涛公司)因与被上诉人***及原审被告程明龙、王志勇、宋考金建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金涛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判金涛公司不承担连带责任。事实与理由：1.金涛公司与宋考金之间无任何关系，涉案的11、12号楼工程款也是江苏禧润奥丽特置业有限公司（以下简称禧润公司）与宋考金结算的；2.金涛公司提供的证据可以证明禧润公司已经超额支付了工程款，即使存在挂靠情形，金涛公司也不应再承担付款责任；3.金涛公司未参与案涉工程施工及管理，亦不认可***实际施工的事实，工程款也是由宋考金结算的，金涛公司不应承担连带责任。

***辩称，1.原审法院认定金涛公司系案涉项目的总承包方，并将其中的11、12号楼分包给宋考金，同时对于***主张的工程款数额认定正确；2.对于原审法院认定的各当事人之间的法律关系及责任分担无异议；3.关于金涛公司主张已向宋考金支付全部工程款，金涛公司在原审以及前几次庭审中均未提供证据，对该主张不予认可。请求驳回上诉，维持原判。

程明龙辩称，金涛公司承担责任符合法律规定，请求依法判决。

王志勇辩称，请求驳回上诉，维持原判。

宋考金未到庭也未提供书面意见。

***一审诉讼请求：1.程明龙、王志勇支付工程款151900元及利息（以151900元为基数，自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付之日）；2.金涛公司、宋考金承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由原审被告负担。

一审法院认定事实：禧润公司系淮阴区轻纺家园小区的建设单位，该小区实际由恒兴公司对外招标建设，金涛公司系中标单位，双方之间的合同未实际履行。2013年9月25日，金涛公司与禧润公司签订《环球轻纺博览城安置一期（轻纺家园）施工补充合同》，由金涛公司承建轻纺家园小区一期（1#、2#、6#、7#、11#、12#楼）土建、水电安装工程。该合同签订后，金涛公司将轻纺家园小区11#、12#楼交由宋考金施工和结算，宋考金与金涛公司构成挂靠关系。

2015年9月5日，宋考金与案外人邱加杰签订《合同签署授权委托书》，委托案外人邱加杰签订与轻纺家园11#、12#楼工程相关的瓦工劳务承包合同。2015年9月28日，案外人邱加杰与程明龙签订《瓦工项目施工承包合同》，约定由程明龙承包环球轻纺城轻纺家园11#、12#楼的瓦工项目。

2016年6月3日，***、案外人刘伦举作为乙方与甲方程明龙、王志勇签订《协议书》一份，约定轻纺家园11#、12#楼主体验收后的所有粉刷工程，主体完成后所有瓦工工作均由乙方负责，包含小型工具，不含搅拌机。工程款结算方式为：按图纸建筑面积11#、12#楼62元/平方米，结算不含喷浆。付款方式为：甲方以乙方所做工程量付款，工程结束付工程量百分之八十，年底结清，每栋楼余两万到竣工验收之后付清。***陈述，其施工面积为14300平方米，单价为62元/平方米，做点工25300元，总计911900元（14300平方米×62元/平方米＋25300元），在施工过程中，其已收到工程款760000元，尚有工程余款151900元未付，故诉至法院。

2017年3月17日，轻纺家园11#、12#楼项目部出具证明，内容为：1.外线条打占重新粉刷，工资1000元整；2.1层地面回填土由粉刷组施工，经项目部研究决定加补粉刷组2400元（此款从瓦工组工程款中扣除）；3.11#楼3-11层阳台侧面窗线条，由瓦工粉刷组砖砌，工资为2000元整（为木工未支棱所遗漏事项，此款从木工组工程款中扣除）；4.11#楼西侧东侧商铺基础挖土至承台砼浇筑为瓦工粉刷组施工，工资为6000元整。合计11400元。2017年3月18日，王志勇在该证明上备注“此款由项目部从商铺中扣除6000元，支付给刘能举（实为刘伦举），其余款项应支付”。

2021年7月6日，轻纺家园项目部出具情况说明，内容为：轻纺家园11、12#楼主楼（小高层）部分为***班组施工。其中11#楼1-1～1-3×1-P～1-J轴及2-18～2-20×2-A～2-R轴，12#楼1-1～1-5×A～H轴的二层楼部分为另外班组施工，不在***班组承包范围内。***认可该情况说明的内容。

经对图纸计算，轻纺家园11#楼建筑总面积8567.98平方米，其中***建筑施工面积为7292.6平方米；轻纺家园12#楼建筑总面积7705.2平方米，其中***建筑施工面积为6970.8平方米，合计14263.4平方米。

***为证明其个人有权主张该笔工程款，向法院出具有签名人为“刘伦举”字样的证明一份，内容为：本人有轻纺家园工地工人工资、工程款，已放弃主张。经法院与案外人刘伦举本人调查核实，该证明内容真实。

一审另查明，轻纺家园的11#、12#楼已经交付使用。金涛公司在庭审中亦陈述“后来我们去看了一下，房屋确实交付了，但是不能证明是他们（***）施工直至结束”。

一审再查明，王志勇提交一份案外人谷从顶的书面材料证明：轻纺家园11#、12#楼内外墙粉刷事项是程明龙转交给***和刘伦举负责施工作业，程明龙和王志勇不是合作人关系，王志勇在协议书上的签字，只能起证明作用，与王志勇不发生任何经济关系……***质证称，该书面证明的内容属实，王志勇是项目的见证人，也是项目的管理人。

一审法院认为，***不具有相应的施工资质，其与程明龙、王志勇签订的《协议书》系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***施工的轻纺家园11#、12#楼已经交付使用，其有权主张案涉工程款。此外，《协议书》的另一当事人刘伦举已明确放弃主张该笔款项，并将该权利让与***，故***主张案涉全部工程款具有法律依据，予以支持。

关于工程款数额。《协议书》约定，按图纸建筑面积11#、12#楼62元/平方米，***的实际施工面积为14263.4平方米，故应支付给***的工程款为884330.8元（14263.4平方米×62元/平方米），扣除已付款760000元后，还应支付其工程款124330.8元。关于***主张的点工费用，因既无合同约定，亦无程明龙的签字认可，故本案不予理涉。

关于工程款利息。因双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即自2020年1月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日，对***主张应按年利率6%计息的计付标准，法院不予支持。

关于责任承担主体。虽然案涉《协议书》无效，但程明龙、王志勇应当按照协议约定承担付款责任。因***认可王志勇只是见证人的身份，故王志勇不应对该款承担付款责任。宋考金作为案涉工程的实际施工人，参与工程施工与结算，对***的工程款应当承担连带责任。因宋考金挂靠在金涛公司名下进行组织施工工作，施工现场亦有以金涛公司名义成立的项目部，其从事的组织劳务施工行为亦是与项目部职能有关的民事行为，故金涛公司作为被挂靠人应与挂靠人宋考金对***的工程款124330.8元及相应利息承担连带给付责任。金涛公司辩称其未实际参与案涉工程，亦不是***的合同相对人，不应承担付款责任的理由，不予采纳。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、程明龙于判决生效之日起十日内向***支付工程款124330.8元及利息（以124330.8元为基数，自2020年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、宋考金和金涛公司对上述款项承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3338元，由***负担600元，程明龙、宋考金和金涛公司负担2738元。

本院二审期间，金涛公司提供了如下证据：1、工程结算书、付款明细，证明宋考金确认轻纺家园11、12号楼的工程款总额为21290811.76元，金涛公司及发包单位共计付款25147612.32元，已经远超工程结算确定的数额；2、（2021）苏08民终3150号民事判决书，在该案件中被挂靠单位在已付完工程款的情形下，不再承担责任。

***质证意见：1、该组证据不能证明金涛公司实际向宋考金付清了工程款，也不能证明双方最终结算的工程款数额；2、3150号判决书与本案无关。

程明龙、王志勇质证意见：同***质证意见。

本院经审查认为，对金涛公司提供证据1的真实性予以确认，但25147612.32元不能均认定为本案已付工程款，对其中的21440500元予以确认，剩余款项应进一步举证证明用于案涉工程；证据2的真实性予以确认，但与本案待证事实不具有关联性。

本院经审理对一审法院查明的除宋考金与金涛公司构成挂靠关系之外事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于金涛公司与宋考金之间法律关系如何认定。区分分包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有无参与总承包合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。分包中的实际施工人一般并未参与订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，应当根据实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是分包。本案中，金涛公司与禧润公司签订《环球轻纺博览城安置一期（轻纺家园）施工补充合同》，由金涛公司承建轻纺家园小区一期（1#、2#、6#、7#、11#、12#楼）土建、水电安装工程，后金涛公司将11、12号楼交由宋考金施工，1、2、6、7号楼交由他人施工，宋考金既未以承包方金涛公司委托代理人的身份签订合同，也无证据证明其与金涛公司系挂靠关系，且宋考金施工范围仅系金涛公司承建范围中的一部分。故本院认为，金涛公司与宋考金之间并非挂靠关系，而系违法分包关系。在本院二审期间，金涛公司提供证据可以证明已经不欠付宋考金工程款，故金涛公司不应再对宋考金欠付实际施工人的工程款承担连带责任。

综上，金涛公司的上诉请求，因出现新的事实，致上诉请求成立。但金涛公司一审期间怠于举证致本案二审改判，金涛公司预交的上诉费用应由其自行承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初738号民事判决；

二、程明龙于本判决生效之日起十日内向***支付工程款124330.8元及利息（以124330.8元为基数，自2020年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；

三、宋考金对上述款项承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3338元，由***负担600元，程明龙、宋考金负担2738元；二审案件受理费2687元，由江苏金涛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　俊

审判员　于晓萍

审判员　陶　锐

二〇二二年五月二十三日

书记员　鲍婷婷