某某和甘肃金盾混凝土工程有限公司;武山金汇建安工程有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民终391号上诉人（原审原告）***，男，1967年5月1日出生，汉族，住甘肃省武山县。委托诉讼代理人：令霞，甘肃兴正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃金盾混凝土工程有限公司，住所地甘肃省榆中县。法定代表人：金俊山，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖国，该公司法律顾问。原审第三人：武山金汇建安工程有限公司，住所地甘肃省天水市武山县。法定代表人：陶元海，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈东茂，男，1977年10月1日出生，汉族，住甘肃省武山县城关镇渭北小区。该公司办公室主任。上诉人***因与被上诉人甘肃金盾混凝土工程有限公司（以下简称金盾公司）、原审第三人武山金汇建安工程有限公司（以下简称金汇公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初2034号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。***上诉请求：1.撤销榆中县人民法院(2016)甘0123民初2034号民事判决，依法改判并支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，导致判决有失公正。首先，上诉人与金汇公司之间属于挂靠关系，并非内部管理与被管理的关系。其次，所谓的金汇公司第七项目部根本不存在。再次，上诉人系武山县城关镇、洛门镇**个卫生室改建工程的实际施工人，这一点从上诉人提交原审法庭的第三组证据能够证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，结合建筑行业特点可知，实际施工人是指违反法律规定，与发包人或总承包人签订合同并产生实际施工权利义务关系的承包人，包括转包人、违法分包人、借用资质和挂靠施工人。上诉人虽然挂靠违法，但并不影响实际施工人获得劳动报酬的权利。实际施工人对应得的工程款具有排他的独占性。二、原审判决依据不足，对上诉人提交的足以支持诉讼请求的证据视而不见。本案发生的依据是(2015)榆民保字第l7号、17－2号民事裁定书。而作出该保全裁定的审判人员与执行人员系同一组人员，程序有误。上诉人之所以提起执行异议之诉，是因为该裁决书在对金汇公司银行账户查封、冻结时，错将上诉款项冻结。被法院查封、冻结的银行账户款项是上诉人作为工程实际施工人承包相关工程获得的工程款，该工程款用于给农民工发放工资。***向一审法院提出诉讼请求：1.确认武山县工商银行临时账户上的343916.97元为原告所有；2.停止对上述财产的执行，解除被榆中县人民法院查封、冻结的银行账户；3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月15日，榆中县人民法院就本案被告金盾公司与本案第三人金汇公司之间买卖合同纠纷一案作出（2013）榆民初字第301号民事判决书，判决金汇公司向金盾公司支付货款及违约金共计880137.5元。金汇公司不服该判决向兰州市中级人民法院提起上诉。上诉期间，金盾公司于2015年3月29日向榆中县人民法院提出财产保全申请，榆中法院于2015年3月30日作出了（2015）榆民保字第17号民事裁定书，冻结了金汇公司名下第七项目部银行账户（账号为：）上的存款343916.97元。2015年3月31日，兰州中院于（2014）兰民二终字第361号判决维持了榆中法院301号判决书金汇公司向金盾公司支付货款及违约金88万余元的判决内容。判决生效后，金盾公司于2015年4月20日向榆中法院申请强制执行。2015年4月28日，***以冻结账户上的款项系其个人所有，法院错误冻结为由向榆中法院提出异议申请，榆中法院于2015年5月4日作出（2015）榆民保字第17-1民事裁定书，驳回了原告的异议。原告不服提起申诉，榆中法院于2015年9月2日作出（2015）榆再民初字第7号民事裁定书，该裁定以“认定事实清楚，适用法律错误”为由，撤销了17-1号民事裁定书，并于2015年9月21日作出（2015）榆民保字第17-2号民事裁定书，驳回原告的异议。原告表示不服，向榆中法院提起了执行异议之诉，榆中法院于2015年12月27日作出（2015）榆民一初字第284号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉至兰州市中级人民法院，该院于2016年4月11日作出（2016）甘01民终字第595号民事裁定书，以一审法院由作出保全裁定的审判人员参与执行异议的审查并裁定驳回异议的程序不符合法律规定，***的起诉不符合案外人执行异议之诉的起诉条件为由，撤销了榆中法院第284号民事判决书，驳回了原告的起诉。原告***于2016年4月21日再次向榆中法院申请执行异议，榆中法院于同年6月10日作出（2016）甘0123执异字第4号执行裁定书，驳回原告的异议申请。原告于2016年8月31日收到该执行裁定书后十五日内向榆中法院提出案外人执行异议之诉。另查明：原告***与第三人金汇公司于2014年4月14日签订挂靠协议一份，双方协商决定成立金汇公司第七项目部，由***任项目部经理，负责第七项目部的管理工作（独立核算、自负盈亏、双方不承担相互债权债务），***每年向金汇公司交纳管理费5000元。项目部成立后，在武山县工商银行以金汇公司第七项目部名义开设了临时账户（账号为）。再查明：2014年4月17日、6月29日，***以金汇公司第七项目部的名义，分别与武山县城关镇人民政府、武山县洛门镇人民政府签订了武山县村卫生室建设工程施工协议书，协议由金汇公司第七项目部对武山县城关镇九个村、洛门镇六个村共15个村级卫生室进行改建。工程于2014年底验收合格并交付使用。工程款共计75万元，于2015年3月17日由武山县卫生局拨付至金汇公司第七项目部账号为的账户上。一审法院认为：案外人执行异议之诉，案外人必须就其主张的实体权利应足以排除强制执行中所依据的生效法律文书中所认定的事实和证据，负有举证责任。本案中，***作为案外人提起诉讼，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依据现有的证据来看，涉案款项系武山县城关、洛门两镇共九个卫生室的改建工程款，项目发包人为武山县城关镇（洛门镇）政府，承包人均为武山金汇建安工程有限公司第七项目部，也就是说因案外人***没有进行项目承包的资质，故以金汇公司第七项目部的名义对外进行投标，借用有资质的建筑企业之名签订合同，进而开展工程建设，从中获取利润。案外人***与金汇公司之间的挂靠关系，实际上可以视为一种内部管理与被管理的关系，而本案被告金盾公司与第三人金汇公司之间的债权债务为外部关系。***与金汇公司之间借用资质、挂靠经营的行为本身就违反了法律法规的强制性规定，案外人***作为借用人在规避法律规定，借用对方资质施工获取利润的同时，应当预估到此种违法行为可能带来的风险性。同时，双方之间的违法关系更不得对抗或损害善意第三人的利益。案外人***仅以其为实际施工人、以其与第三人金汇公司之间存在挂靠关系，独立核算，自负盈亏，双方互不负有债权债务，从而应由其所有并支配工程款为由提起案外人执行异议之诉，没有事实和法律依据，不足以阻断被告金盾公司的执行行为。另外，原告***诉称榆中法院作出的财产保全依据法律不当、裁定不符合法律规定，不属于本案的审理范围。综上所述，对原告***的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费100元，由原告***负担。本院二审期间,***围绕上诉请求依法提交了2016年11月25日与金汇公司解除挂靠关系的协议书一份，证明***以第七项目部名义进行的工程项目由***负责。金汇公司的银行账户与***账户无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金盾公司质证认为，该协议为金汇公司与***间内部行为，金盾公司不知情，对真实性不能确定；协议解除时间迟于法院冻结资金之后，不能对抗执行裁决的效力。金汇公司对证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案尾号为“3105”账户内的资金应当如何认定？本案中，***作为无建筑资质的个人，擅自组建施工队施工，为承接工程赢利，有偿借用金汇公司资质并冠以实不存在的“金汇公司第七项目部”之名对外签订工程承包合同。该行为破坏了国内建筑市场秩序，为我国建筑法所不许，实以合法形式掩盖非法目的，挂靠协议无效。该“挂靠”行为不被法律所认可。经审查，“第七项目部”虽非金汇公司的分支机构或职能部门，其银行账户也系***个人开设，与金汇公司确无资产产权关系，也无统一财务管理，亦无规范人事聘用关系。但，资金系种类物，存储于金汇公司第七项目部名下，不能对抗外部第三人对涉案资金的归属主张。故，尾号为“3105”账户内的钱款应认定系金汇公司名下资金。***主张冻结款项涉及农民工工资，该问题应于执行中由执行法院按照相关政策规定采取合理措施依法解决。综上所述，***所举证据不足以排除强制执行中所依据的生效法律文书认定的事实和证据。上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由***负担。本判决为终审判决。审判长杨伟东代理审判员张茜代理审判员王晶琦二〇一七年四月五日书记员何丽霞