余万红与大理州天衡建筑有限责任公司、云南云科房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：袁建宏，该公司总经理。

委托代理人：杨磊，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告余万红诉被告大理州天衡建筑有限责任公司（以下简称“天衡公司”）、云南云科房地产开发有限公司（以下简称“云科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂裁定转为普通程序，依法组成合议庭于同年4月25日公开开庭进行了审理。原告余万红及其委托代理人张学彬，被告天衡公司委托代理人马超龙，被告云科公司委托代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：被告天衡公司是一家从事建筑工程设计、施工承包等业务的公司，被告云科公司是一家从事房地产开发的公司。2014年，被告云科公司开发南涧县“云科一号地块”建设项目，经公开招标，被告天衡公司中标该建设项目。事后方知，云科公司系借用天衡公司的资质自己施工。2015年4月16日，被告天衡公司与原告余万红在云科一号项目部的办公室签订了《劳务单项施工承包合同》，双方约定，被告天衡公司将其承建的南涧县“云科一号地块”建设项目一栋的泥工即砌砖和北外墙的抹灰工程约8000平方米（按实际面积计算）承包给原告余万红，承包单价为包干价110元/平方米，此外，双方对工作范围、质量、工期、付款方式等作了约定。合同签订后，原告余万红按照约定组织人员施工，至2016年年初，原告余万红承包的一栋泥工工程基本完成，剩余的查缺补漏工作也在之后不久完成。南涧县“云科一号地块”建设项目一栋已经竣工验收，交付使用。在原告余万红组织人员施工过程中，被告天衡公司多次向原告余万红支付劳务费。2017年1月6日，被告天衡公司与原告余万红对工程进行结算，确认尚欠原告余万红尾款321334.20元。在双方结算后，被告云科公司于2017年1月20日向原告余万红支付了尾款100000元。此后，二被告均没有向原告余万红清偿尾款221334.20元。2016年2月6日通过马毅的账户打入原告妻子罗珍秀的账户两笔10万元合计20万元款项系马毅支付原告施工的拥翠中学工程的工程款。为维护原告的合法权益，诉请判令被告天衡公司支付原告工程尾款221334.20元，被告云南云科公司在欠付建设工程款范围内对原告余万红承担清偿责任；本案诉讼费由二被告承担。

被告天衡公司辩称：第一，本案所涉的南涧县“云科一号地块”建设项目，虽系被告天衡公司中标，并与被告云科公司签订了《施工合同》，实际上是云科公司挂靠使用天衡公司的施工资质进行施工。云科公司与天衡公司签订了《协议书》，推荐和指定施工人为阿雄芳，并由阿雄芳与天衡公司签订了《内部承包经营合同》，而阿雄芳实际只是云科公司即当时法定代表人马毅的施工员，马毅同时是云科公司当时的股东，云科公司工程款拨付至陈振琴的农行账户上，陈振琴与马毅当时是夫妻关系。因此该项目的实际施工人是马毅及其代表的云科公司，并一直由其组织施工至工程完工，该项目工程拨款、结算等，均是在马毅及其代表的云科公司之间或第三方之间进行。被告天衡公司未与原告签订过《劳务单项施工承包合同》，未与原告有结算或财务往来行为，原告也称云科公司向其支付过尾款10万元。天衡公司与云科公司在双方《协议书》中第五条约定，如因实际施工人或云科公司违约，导致社会上第三方通过投诉、诉讼等方法追究天衡公司的责任，由实际施工人和云科公司承担责任及损失。因此本案所涉合同的结算和付款主体为被告云科公司，被告天衡公司对原告的诉讼请求不予认可。第二，为平息纷争和减少诉累，在被告天衡公司的协调下，原告与云科公司在2019年4月4日下午进行了对账，因双方分歧较大而无果。由于被告天衡公司与原告没有具体和实际的业务往来，无相关资料，有关合同结算或欠款，由被告云科公司进行确认。

被告云科公司辩称：云科公司作为业主方与天衡公司签订建设工程施工合同，天衡公司是经过招投标中标的，天衡公司与云科公司应该是建设方和施工方的关系。马毅与原告签订的承包合同中，只有马毅的签字没有云科公司的盖章，在马毅下落不明的情况下，无法说明该合同是马毅个人行为还是云科公司与原告的关系。云科公司经过查账，发现云科公司作为建设方，实际通过马毅个人账户支付给原告工程款项合计876000元，工程款已经支付完毕。

原告就其诉讼主张向本院提交下列证据：第一组，原告身份证复印件1份，用以证明原告的身份情况。第二组，天衡公司企业信用信息公示报告打印件1份，用以证明被告天衡公司的身份信息。第三组，云科公司企业信用信息公示报告打印件1份，用以证明被告云科公司的身份信息。第四组，《云南云科1号地块项目劳务承包合同书》复印件1份，用以证明在马毅的主持下，被告天衡公司与原告于2015年4月16日在云科1号项目部的办公室签订《劳务单项施工承包合同》的事实。第五组，云科1号工程尾款对账单原件1份，用以证明被告天衡公司与原告余万红对工程进行结算，确定尚欠原告工程尾款321334.50元的事实。第六组，交易明细打印件1份，用以证明二被告通过转账支付的方式给原告支付部分工程款的事实。第七组，《分项工程承包协议（粉水）》复印件1份，用以证明马毅与原告方有其他的资金往来，2016年2月6日通过马毅的账户打入原告妻子罗珍秀的账户两笔10万元合计20万元的款项与拥翠中学有关，与本案无关。

经质证，被告天衡公司对原告提交的第一组至第三组证据三性无异议;对第四、五、六组证据不予认可，认为与天衡公司无关联,合同书中签订合同的甲方是马毅并不是天衡公司，包括对账单签字人也是马毅并不是天衡公司，马毅当时是云科公司的法定代表人，马毅与原告签订的合同应该是职务行为，云科公司是挂靠天衡公司的资质进行施工，与天衡公司无关;对第七组证据三性不予认可。被告云科公司对原告提交的第一组至第三组证据三性无异议；对第四组证据真实性和证明方向有异议，认为合同书是马毅用个人身份与原告自行签订的，没有加盖云科公司的公章，现在马毅已经失踪了，该合同与云科公司无关；对第五组证据三性不予认可，是马毅与原告方的单方行为，既没有天衡公司的确认也没有云科公司的确认；对第六组证据三性和证明方向无异议，但该交易明细不完整，只是双方交易的一部分；对第七组证据三性不予认可。

被告天衡公司就其答辩主张向本院提交下列证据：第一组，营业执照复印件1份，用以证明被告天衡公司的身份和诉讼主体资格。第二组，云科公司企业信用信息公示报告复印件1份，用以证明马毅在2017年10月19日前是云科公司的法定代表人和股东，云科一号地块建设项目就是在此前施工和完工的，本案所涉的劳务和劳务费用也是在此前产生和结算的，马毅及其代表的云科公司是合同一方和劳务费的实际结算及支付主体。第三组，1.天衡公司与云科公司签订的《协议书》复印件1份；2.《大理州天衡建筑有限责任公司内部经营承包合同书》复印件1份。用以证明所涉的工程系云科公司挂靠被告天衡公司的施工资质，实际施工人由云科公司及其法定代表人马毅指定，真正的实际施工人、组织人和控股人是马毅及其代表的云科公司，天衡公司未参与施工，也与原告无实际的业务往来，不应该是本案欠款的付款主体。同时说明，马毅与陈振琴已经离婚，马毅已经失踪了，经与陈振琴联系，陈振琴没有明确欠原告工程款的具体数额。第四组，《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》复印件1份。用以证明二被告签订相关工程合同的事实。同时强调该合同签订的日期与前述第三组证据所涉两份合同签订时间系同一天。

经质证，原告对被告天衡公司提交的第一组证据三性无异议;对第二组证据三性无异议，但是对证明方向有异议，马毅的行为是否是云科公司职务行为原告不清楚，二被告之间的关系原告不清楚；对第三组证据中1号证据三性无异议，但是对2号证据的合法性有异议，认为合同涉及将整体项目转包给个人，协议无效，根据天衡公司的陈述阿雄芳仅仅只是管理人员，阿雄芳并不是权利义务关系人，该证据原告不予认可；对第四组证据三性无异议。被告云科公司对被告天衡公司提交的第一组证据三性和证明方向无异议。对第二组证据三性无异议，对证明方向不予认可，认为只能够证明马毅在2017年10月19日前确实是云科公司的法定代表人，无法证明其他的事项。对第三组证据中1号证据三性无异议，对证明方向不予认可；2号证据与本案无关联，是阿雄芳个人与天衡公司签订的合同，没有云科公司的签章。对第四组证据三性无异议。

被告云科公司就其答辩主张向本院提交下列证据：第一组，1.营业执照复印件1份；2.法定代表人身份证复印件1份；3.法定代表人身份证明书原件1份。用以证明被告云科公司的诉讼主体资格及身份情况。第二组，《建设工程用款计划申请表》和相应的支付凭证复印件1份（包含申请法院调取的中国农业银行业务凭证1份），用以证明云科公司通过马毅和徐思香的账户支付给原告工程款合计876000元，工程款已经全部支付完毕。

经质证，原告对被告云科公司提交的第一组证据三性无异议；对第二组证据，认为根据支付习惯，由施工方申请付款，再由发包方的驻工地代表签字，施工方负责人签字，最后有银行转账的电子回单，被告方提交的这些证据中不具备这些要素。2016年3月25日原告申请支付39万元属实，但实际收到的只有19万元，2016年2月6日中国农业银行业务凭证记载两笔10万元的转账与本案无关联，因为该20万元属于拥翠中学工程款，与本案没有关联性，无法证明被告已经向原告方支付了876000元。马毅本人的账户资金往来非常复杂，交易方非常多，交易的性质和目标账户、资金来源无法核实。被告天衡公司对被告云科公司提交的第一组证据三性无异议，第二组证据从证据形式上看存在违法违规的情况，除了原告提出需要以上人员签字外还需要监理签字，一整套流程不一定完全做到，但马毅既是施工方的负责人也是建设方的代表人，可以同时完成审批流程，所以付款可能是真实的，其他的证据无法验证真实性，请法庭综合予以认定。

本院综合审查认证如下：一、原告提供的第一组至第三组证据，经各方质证无异议，予以确认；第四组至第六组证据，来源合法、内容真实、与本案有关联，予以确认，作为认定案件法律事实的依据；第七组证据，来源合法、内容真实，但与本案无关联，不予确认。二、被告天衡公司提供的第一、二组证据来源合法、内容真实，与本案有关联，予以确认，作为认定马毅在2017年10月19日前系云科公司法定代表人的事实依据；第三、四组证据，来源合法、内容真实，与本案有关联，予以确认。三、被告云科公司提供的第一组证据，各方质证无异议，予以确认；第二组证据除2016年2月6日两笔10万元的转账，原告不认可其关联性，且与原告提供的第五组证据对账单相互矛盾不予确认外，其余证据予以确认。

综合各方诉辩主张，本案争议焦点为：原告与二被告之间法律关系问题，原告起诉的劳务费用应当由谁支付。

根据以上确认证据和当事人陈述，本院确认如下法律事实：被告云科公司是自然人投资的有限责任公司，经营范围为房地产开发，2013年8月14日成立，2017年10月19日前法定代表人为马毅，在此之后法定代表人变更为袁建宏。被告天衡公司是自然人投资的有限公司，经营范围建筑工程设计、建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。2014年间，被告云科公司开发“云科一号”房地产项目，经招投标，被告天衡公司中标。2014年11月12日，被告云科公司作为发包方，被告天衡公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，约定被告云科公司将工程名称为“南涧县‘云科一号地块’建设项目”的工程发包给被告天衡公司，工程地点位于南涧县；工程内容为云科1号17层高层居住建筑2栋，三层公共建筑1栋，1层地下车库；建筑总面积17346.61平方米；签约合同价为35575815.52元等等。同日，被告天衡公司又作为发包方与案外人阿雄芳作为承包方签订《公司内部经营承包合同》，约定“承包人以个人承包的方式承包“南涧县‘云科一号地块’建设项目，使用天衡公司名称实施工程，承包人按工程决算价0.5%向公司交纳管理费。该项目《建筑工程施工合同》工程价款为人民币35575815.52元，承包人按合同价款交纳管理费177879元，合同价款管理费在与建设方第一次拨付工程款时全额交回公司财务处”等内容。同日，被告天衡公司作为甲方，被告云科公司作为乙方签订了《协议书》，约定“一、乙方开发和建设的南涧县‘云科一号地块’建设项目，系甲方中标承建，由乙方推荐和指定阿雄芳实际施工。为尊重和配合乙方的选择，甲方已与实际施工人阿雄芳签订《内部承包合同》，由其进行承包施工。二、乙方认可和执行甲方与实际施工人签订的《内部承包合同》，同意交纳该合同中约定的管理费，并承担该合同对应的一切责任”等内容。

2015年4月16日，以发包方马毅为甲方、承包方原告余万红为乙方签订《劳务单项施工承包合同》，约定甲方将建设单位为云科公司、工程名称为南涧县“云科1号”地块建设项目一栋，建设地点为南涧县振兴南路，建筑面积约8000㎡，结构类型为框架剪力墙结构的砖砌体、抹灰劳务发包给乙方施工。建筑面积包干为110元/㎡。同时对施工承包范围、质量要求、工期要求、安全生产、承包方式、工程付款方式等等进行了约定。2017年1月6日，经马毅和原告余万红结算，双方形成“云科1号工程尾款对账单”一份，载明“经双方核实无误后准确尾款是：叁拾贰万壹仟叁佰叁拾肆元贰角，￥321334.20元正，分包方余万红，欠款方马毅”。2017年1月20日，云科公司出纳徐思香以转账的方式向原告付款100000元。

另，户名为马毅的6228463348001972375账户转入户名为罗珍秀（原告妻子）62×××60账户的资金情况为：2015年8月7日176000元；2015年11月2日50000元；2016年2月3日190000元；2016年2月6日两次转账每次100000元。2016年9月12日，余万红、罗珍秀领款100000元。案涉工程已投入使用。

本院认为：被告云科公司作为发包人与被告天衡公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，将工程价款为人民币35575815.52元的“南涧县‘云科一号地块’建设项目”工程发包给被告天衡公司承建；同日，双方又签订《协议书》、被告天衡公司与案外人阿雄芳又签订《内部承包合同》，约定被告天衡公司又将其中标的“工程价款为人民币35575815.52元的“南涧县‘云科一号地块’建设项目”全部工程转包给被告云科公司指定的案外人阿雄芳施工，明确约定使用被告天衡公司名称实施工程以及管理费的支付等等。从工程招投标到建设，被告云科公司实际是将应该招投标的工程通过公开招投标形式后，又签订协议将工程拿回自建，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，被告云科公司和天衡公司签订《建设工程施工合同》存在以合法形式掩盖非法目的情形，该合同无效；被告云科公司和天衡公司签订的《协议书》、被告天衡公司与案外人阿雄芳签订的《内部承包合同》和原告与马毅签订《劳务单项施工承包合同》均存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，均为无效。原告与马毅签订《劳务单项施工承包合同》无效，但其承包的工程已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，原告作为实际施工人，有权参照合同约定请求支付工程价款。

关于欠付工程价款的确定。根据原告、被告云科公司法定代表人马毅于2017年1月6日签署的《云科1号工程尾款对账单》，确认所拖欠剩余工程款为321334.20元，扣除原告认可此后已支付的100000元，现尚欠221334.20元。被告云科公司关于其2016年2月6日分两次转账每次100000元，共计200000元转账给原告的款项就是支付本案所涉的工程款，因被告云科公司的法定代表人马毅与原告的对账行为在此之后，故其辩解无事实和法律依据，依法不予采信。

关于付款主体的确定。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告云科公司应当对其法定代表人马毅的行为承担民事责任，亦即马毅系被告云科公司的法定代表人，故被告云科公司应当承担支付工程款的责任。被告天衡公司将其资质出借给被告云科公司使用，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，其对合同无效存在过错，应对被告云科公司拖欠的工程款承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告云南云科房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告余万红工程款221334.20元。

二、被告大理州天衡建筑有限责任公司对前项工程款承担连带清偿责任。

三、驳回原告余万红的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2310元，由被告云南云科房地产开发有限公司、大理州天衡建筑有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。

双方当事人逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　杨德光

审　判　员　　吴美敏

人民陪审员　　杨秋芳

二〇一九年八月二十二日

法官助理李骋

书记员李凤美