浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司、平阳县腾蛟镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省平阳县人民法院 民事判决书 （2021）浙0326民初3489号 原告：浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司，统一社会信用代码913307837154781982，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街88号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江海昌律师事务所律师。 被告：平阳县腾蛟镇人民政府，统一社会信用代码11330326733226760P，住所地浙江省平阳县腾蛟镇***80号。 法定代表人：**，镇长。 委托诉讼代理人：***，浙江九州大众律师事务所律师。 原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司（以下简称东阳城乡园林绿化公司）与平阳县腾蛟镇人民政府（以下简称腾蛟镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月9日立案受理。2021年8月6日，本院依腾蛟镇政府申请，对东阳城乡园林绿化公司承建的平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程项目的工程量、单价、工程款委托***定。2022年1月12日，浙江鼎力工程项目管理有限公司出具《***定意见书》。2022年3月22日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东阳城乡园林绿化公司委托诉讼代理人**，被告腾蛟镇政府委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东阳城乡园林绿化公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款1265732.60元及利息{利息从2016年4月4日（即竣工验收整改完毕时间）起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率给付；2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，计算至被告支付之日止}；2．被告返还原告履约保证金409387.4元（2016年4月4日开始至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，计算至被告支付之日止）；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年3月19日，原告中标被告的“平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程项目”，同日双方签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定工程地址为平阳县腾蛟镇腾西村腾带村岙山村，内容为景观绿化工程；合同价款为人民币4093874元。原告按照合同41.3条约定提供合同金额的10％即409387.04元现金作为履约保证金。2012年3月28日，被告委托的监理单位签发工程开工令，原告组织进场施工。由于被告没有将工程设计图纸范围内的门球场、垃圾场及其周边拆除，使原告不能按图全部施工。于是原告多次催促被告抓紧处理，但被告因政策处理不到位无法拆除，故原告只得按施工图纸完成了除这两块范围之外的所有施工内容，且于2012年5月24日完工。之后原告向监理单位提交完工报告和工程竣工报验单，要求被告组织甩项验收，但被告一直拖延，直到2016年3月24日才组织了竣工预验收。直至2017年6月，被告才对原设计图纸范围内的垃圾场区块进行了拆除，由原告对该区块进行了补充施工。尔后原告向被告要求办理工程结算并支付工程款，但被告又不予办理，拖延至今。被告于2012年5月25日支付原告进度款2127377元，于2012年7月25日支付进度款906074元，合计已支付进度款3033451元。现原告经结算，涉案工程全部造价为4509182元整，故被告还结欠工程款1475731元整。另，被告从预验收时起，就应当将原告提交的工程履约保证金409387.4元退还给原告，但被告至今也一直不退还。原告认为，涉案工程完工及竣工预验收通过已有多年，但被告至今不与原告结算并支付工程款，退还履约保证金，造成了原告被占用资金的损失。为此，原告特向贵院提起诉讼，请依法判决并支持原告诉请。 被告腾蛟镇政府答辩称：1、被告系根据合同约定顺延工期。2012年3月19日，原告中标被告的“平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程项目”，双方签订了建设工程施工合同。根据合同通用条款关于发包人不按合同约定履行义务的情况，应当顺延延误的工期。该项目中，被告因未能提供垃圾场及门球场附近的施工环境，致使原告未能及时完成合同的全部工程量，因此，被告根据合同约定将合同工期顺延并无不妥。且根据合同关于竣工验收的约定，发包人因特殊原因要求部分工程甩项验收的，双方应另行签订甩**工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。因此，原告不能单方放弃门球场及垃圾场附近的施工而要求甩项验收。2、本工程尚未通过竣工验收，未达到工程结算的条件。2016年3月24日，被告及原告、相关部门对工程竣工预验收召开会议，提出相关整改意见。后原告未完成整改，致本工程至今未竣工验收。而根据合同专用条款第六条及补充条款的规定，建设项目未经审计部门竣工结算审计的，不得办理竣工验收备案手续和工程结算。而要办理项目竣工审计的前提条件是项目竣工验收合格。但本工程因竣工验收不合格，所以至今未能进行审计结算，故而被告不能支付剩余工程款。因此，被告不能根据原告自行制作的工程结算来进行竣工结算，而应先经过审计部门竣工结算审计才能支付相应款项。3．鉴定报告中提出两种报告结论，分别是含D区和不含D区的，我们认为应该是以不含D区的价款4260922元进行结算。 本院经审理，认定事实如下：2012年3月19日，原告中标被告招标的“平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程项目”，同日双方签订的《建设工程施工合同》约定：第一部分协议书。发包人：腾蛟镇政府，承包人：东阳城乡园林绿化公司；一、工程名称为平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程，工程地址为平阳县腾蛟镇腾西村腾带村岙山村，工程内容为景观绿化工程；二、工程承包范围为景观带绿化工程；四、质量标准为合格；五、合同价款为4093874元；六、组成合同的文件包括：1．本合同协议书，2．中标通知书，3．投标书及其附件，4．本合同专用条款，5．本合同通用条款，6．标准、规范及有关技术文件，7．图纸，8．工程量清单，9．工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；第二部分专用条款。三、施工组织设计和工期中第13.1条约定工期顺延的其他情况：1、连续停水、停电8小时以上，工期应相应顺延，2、甲方设计变更或增加工程量，工程应适当给予顺延，3、一个月内发生3小时以上停水或停电累计三次，工期应适当给予顺延，4、变更设计，出图或补图延误造成停工，工期应适当给予顺延；六、合同价款与支付约定每月按实际完成的工程量，提交总监理工程师审查，于次月10日前支付已完成部分的工程款的85％，工程竣工验收结算审计后付清；第23.2条约定本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法：风险范围以外合同价款调整方式为1、设计变更引起的工程量增减，工程量按实调整，2、设计变更引起的材料品种、规格、型号的改变，调整材料价格，3、发包方同意的其他调整因素；23.3双方约定合同价款的其他调整因素为1、设计变更，2、材料暂定价、实行动态管理的材料单价确认，3、工程联系单；九、竣工验收与结算，按通用条款32、33执行；十一、其他中第41.3条约定（一）发包人向承包人提供支付担保，担保方式为10％担保合同作为本合同附件，（二）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为10％担保合同作为本合同附件。同日，双方签订的《建设工程质量保修书》第2条质量保修期约定本工程的**养护期为一年，在养护期内，承包人必须按绿化管理规定，树木成活率为98％，保存率为100％，养护标准套用国家有关规范规定及地方标准，采用二级养护标准。工程竣工验收在养护期（一年）满后；第5.1条约定：留工程总造价的15％作为工程养护期保证金，养护期为壹年，养护期满结算后付清。 2012年3月28日，原告进场施工案涉工程。2012年4月15日，原告平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程项目部（以下简称项目部）向被告及监理单位温州三凯建设监理有限公司（以下简称三凯监理公司）提交的《关于***蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程部分区块无法施工的报告》载明：兹有我单位承建的平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程，本工程于2012年3月19日中标，中标合同价4093874元；合同工期60日历天，2012年3月28日签发监理单位签发开工令，我方及时组织进场施工时发现，设计图纸范围内门球场及周边、垃圾场及周边因政策处理问题无法拆除，导致我单位不能按计划施工该区块；恳请尽快予以处理。三凯监理公司案涉工程总监理工程***于2012年4月17日署名情况属实。 2012年4月27日，原告通过银行转账的方式向被告支付409387.04元作为履约保证金。 2012年5月6日，原告向被告及三凯监理公司发送NO003工程联系单载明：“事由为苏**广告牌灌木事项，内容为苏**广告牌及E区增加面积增植灌木事宜。由于A1、A2、B、C、D区场地无法施工（业主原因），而我方已完成该区域的灌木采购工作，经建设单位、设计单位、监理单位和施工单位对现场实地勘查及讨论，决定将上述区域灌木全部种植至苏**广告牌及E区增加面积内。现已经全部完成上述工程量，主要包括场地整理、**种植（含另外增植**）、土方开挖与外运（清除原杂土）及种植土回填等，请监理单位、建设单位予以确认。注：苏**广告牌绿化灌木工程量采用联系单结算，E区增加面积灌木工程量计入竣工图结算。详细工程量见附件：1、苏**广告牌绿化平面图。2、苏**广告牌绿化**增植工程量清单表。三凯监理公司签复意见为情况属实，被告签复意见为同意调整，报县审计部门核实工程量”。庭审中，被告主张该联系单附件没有**，不应予以认可。 2012年5月24日，项目部向被告及三凯监理公司提交的《工程完工报告》载明：“兹有我单位承建的平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程，本工程于2012年3月19日中标，中标合同价4093874元；合同工期60日历天，2012年3月28日签发监理单位签发开工令，我方组织进场施工，至2012年5月24日；我单位已完成设计及合同约定的工程量（门球场及垃圾场区块因政策处理无法施工），工程正式完工；经与建设单位多次沟通，因建设单位原因导致垃圾场及门球场拆除时间无法确定，经我公司内部协商，我单位自愿退出未施工区块工程量，恳请组织工程甩**工验收；请予以确认为盼。三凯监理公司案涉工程总监理工程***于2012年5月25日署名情况属实，拟申报建设单位甩项验收”。 2012年5月24日，原告提交三凯监理公司编号001的《工程竣工报验单》载明：“我方已按合同要求完成了平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程，经自检合格，请予以检查和验收。三凯监理公司作出审查意见：该工程初步验收合格，可以组织正式验收”。 2012年8月25日，项目部向被告及三凯监理公司提交的《关于恳请对平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程进行甩项验收的报告》载明：“兹有我单位承建的平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程，本工程于2012年3月19日中标，中标合同价4093874元；合同工期60日历天，2012年3月28日签发监理单位签发开工令，我方组织进场施工，至2012年5月24日；我单位已完成设计及合同约定的工程量（门球场及垃圾场区块因政策处理无法施工），工程正式完工并及时提交了工程完工报告及竣工验收报告；至今据我单位提交完工报告已经有3个月；经与建设单位多次沟通，因建设单位原因导致垃圾场及门球场拆除时间无法确定，经我公司组织人员多次查看现状，项目部反复协商，我单位自愿退出未施工区块工程量，恳请组织工程甩**工验收；请予以确认为盼。三凯监理公司案涉工程总监理工程***于2012年8月25日署名情况属实，拟申报建设单位甩项验收”。 2012年8月25日，项目部向被告及三凯监理公司提交的《关于平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程正式进入养护期的报告》载明：“有我单位承建的平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程，本工程于2012年3月19日中标，中标合同价4093874元；合同工期60日历天，2012年3月28日签发监理单位签发开工令，我方组织进场施工，至2012年5月24日，我单位已完成设计及合同约定的工程量（门球场及垃圾场区块因政策处理无法施工），工程正式完工并及时提交了工程完工报告及竣工验收报告，至今距我单位提交完工报告及竣工验收报告已经有3个月；因建设单位原因导致本工程无法完成全部工程量，致使不能进行竣工验收，已完成工程量正式进入养护期。。养护期满我单位不在负责后续养护事宜。三凯监理公司案涉工程总监理工程***于2012年8月25日署名情况属实”。 2016年3月24日，原告、被告、设计单位、监理单位等共同参加了“竣工预验收会议”。会议纪要载明：“本次会议是平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程竣工预验收会议，参加的人员有县财政局、县发改局、县文广新局、县林业局、风景旅游管理局、建设单位、监理单位、设计单位、施工单位等单位相关的人员，大家本着实事求是的原则对工程进行预验收，首先各单位参加人员到施工现场对实体工程进行验收、核查，然后开会讨论，各参建单位积极发言，并形成以下内容（后附签到表）：1、草坪及灌木中存在杂草，需要及时进行清理、拔除；2、进入养护期，特别是接下来天气进入到高温季节，施工单位必须加强养护，保证**的成活率的同时确保**长势良好；3、部分草坪存在积水的现象，施工单位需根据实际情况采取排水措施，保证要草坪无积水；4、地被种植土存在裸露在外的石子、垃圾，影响美观，要求施工单位应尽快安排人员清理；5、要求施工单位在验收过后尽快整理出完整的竣工资料、竣工图；6、腾带桥一侧垃圾场及门球场因建设单位原因暂未拆除，施工单位暂无法施工，其他区块均已按照图纸施工完成，符合图纸及设计要求；以上各项问题请相关单位重视起来，积极落实整改、及时回复”。 2016年4月1日，项目部作出的《工程预验收整改回复单》载明：“兹有我单位承建的平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程，本工程于2016年3月24日由各参建方及各相关单位进行工程竣工预验收，我单位对发现的问题已经认真整改，具体如下：1、绿化种植区域存在的草坪己清理完成；2、已安排专人负责**养护工作，建立养护期内长效养护机制；3、草坪部分存在积水现象已排除；4、裸露在外的石子、垃圾已清理干净；5、竣工资料及竣工图已整理完成；6、经与建设单位多次沟通，垃圾场及门球场拆除时间无法确定，我单位自愿退出未施工区块工程量。三凯监理公司案涉工程总监理工程***于2016年4月3日署名已整改完成，同意组织竣工验收”。 原告提供的工程量统计表载明：“兹有我单位承建的平阳县腾蛟镇带溪两岸休闲景观带绿化工程（腾带桥一侧原垃圾场及门球场周边区块），垃圾场于2017年6月拆除，应建设单位要求，我单位进场施工，并于2017年7月完成；2019年7月，因该区块需进行提升建设，各参建单位到现场对已完工程量予以统计，工程量如下…被告在该份工程量统计表中注明情况属实，并加盖公章确认”。 2022年1月12日，浙江鼎力工程项目管理有限公司出具《***定意见书》：“本次鉴定过程发现竣工图中缺D区竣工图，根据现有的举证材料无相关证明D区为甩项内容，我司审计的结算工程造价分为含D区结算造价4381965元和不含D区结算造价4260922元两种情况，其中联系单003结算造价为53533元”。腾蛟镇政府预付鉴定费用45137元。 另认定，原告主张被告已实际支付工程款3116232.40元。 以上事实有当事人陈述、营业执照、《建设工程施工合同》、开工报告、《工程竣工预验收会议纪要》、工程联系单、《***定意见书》、质证笔录、庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，东阳城乡园林绿化公司与腾蛟镇政府签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。 关于工程款金额。原告主张金额为含D区结算造价4381965元，被告主张金额为不含D区结算造价4260922元。本院认为，根据2016年3月24日“竣工预验收会议”的会议纪要，“腾带桥一侧垃圾场及门球场因建设单位原因暂未拆除，施工单位暂无法施工，其他区块均已按照图纸施工完成，符合图纸及设计要求”，证明当时除了腾带桥一侧垃圾场及门球场，其他工程均已施工完毕，且被告认可案涉工程除了原告施工以外无其他单位施工，可以认定原告施工范围包含D区，故案涉工程款金额应为含D区结算造价4381965元。 关于工程款支付时间。根据原告与被告签订的《建设工程施工合同》专用条款中第六条合同价款与支付的约定：“每月按实际完成的工程量，提交总监理工程师审查，于次月10日前支付已完成部分的工程款的85％，工程竣工验收结算审计后付清。工程款支付时间为案涉工程竣工验收结算审计后。根据双方签订的《建设工程质量保修书》第2条质量保修期约定：本工程的**养护期为一年，在养护期内，承包人必须按绿化管理规定，树木成活率为98％，保存率为100％，养护标准套用国家有关规范规定及地方标准，采用二级养护标准。工程竣工验收在养护期（一年）满后。案涉工程竣工验收时间应在养护期（一年）满后。”另根据2016年3月24日“竣工预验收会议”的会议纪要中的内容2：进入养护期，特别是接下来天气进入到高温季节，施工单位必须加强养护，保证**的成活率的同时确保**长势良好，可以认定除了垃圾场及门球场工程外，其余案涉工程养护期从2016年3月24日起开始，应于2017年3月24日才能进行工程竣工验收。另2017年7月原告完成垃圾场工程，且被告予以认可，故垃圾场工程的养护期应于2017年7月起计算。2017年3月24日起至今，原告未要求被告进行竣工验收，且被告未实际对案涉工程（除门球场）进行竣工验收，本院认定案涉工程至今未进行竣工验收。原告主张案涉工程于2012年5月24日工程完工后就移交给被告，其从验收整改次日起要求被告支付利息符合法律规定，本院认为，不能仅以工程为园林绿化工程为由就认定工程完工时间为交付时间，且原告主张利息支付时间早于双方约定的工程验收时间，故对原告主张自2016年4月4日起被告应返还工程款及相应利息，本院不予支持。原告未提供证据证明案涉工程交付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，被告应当从原告起诉之日即2021年7月9日起支付原告工程款1265732.60元（4381965元-3116232.40元）及利息（从2021年7月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日止）。 关于履约保证金。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为10％担保合同作为本合同附件。双方未约定该履约保证金的返还期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原告通过起诉的方式要求被告返还履约保证金409387.40元，符合法律规定，本院予以支持。利息应从起诉之日即2021年7月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止。 鉴定费45137元，本院酌定原、被告各负担一半，该款被告已垫付，故原告支付被告22568.50元。 据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告平阳县腾蛟镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司工程款1265732.60元及逾期付款损失（自2021年7月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）； 二、被告平阳县腾蛟镇人民政府于本判决生效之日起十日内返还原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司履约保证金409387.40元及逾期付款损失（自2021年7月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）； 三、原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内支付被告平阳县腾蛟镇人民政府代垫的鉴定费22568.50元； 四、驳回原告浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费21766元，减半收取计10883元，由浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司负担945元，平阳县腾蛟镇人民政府负担9938元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决书确定的义务，另一方当事人应当在本判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审判员*** 二○二二年四月二日 代书记员***