某某、浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙06民终4228号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年6月19日出生，汉族，住东阳市江北街道湖沧社区。 委托诉讼代理人：***，浙江思源昆仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月17日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：***，浙江越州律师事务所律师。 原审被告：东阳市城乡园林绿化有限公司，住所地东阳市江北街道甘溪东街**，统一社会信用代码913307837154781982。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江良济律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告东阳市城乡园林绿化有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人***及委托诉讼代理人***、被上诉人***及委托诉讼代理人***到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人***的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决事实认定错误：1．《工程分包合同》第二条打印部分“分包合同价款金额为1450000元，完工后付清”，手写“具体按实际工程量，按招标文件按实计算”。原审判决认为，合同价款仅是“约1450000元”，双方另行手写补充约定“按实计算”并不矛盾。并以“本合同一式二份，双方各执一份”为由，将举证责任错误分配给***。但手写部分并不是双方的约定内容，***应当举证证明该手写部分系双方共同意思表示或为***手写。否则，该手写部分不能认定为合同内容，并对***伪造合同的行为给予适当的民事制裁。2．原审判决认为，***提供的2015年10月21日***出具《欠条》与《工程分包合同》项下工程款无关是错误的。（1）***在起诉状中自认“2015年5月18日，被告承建新昌县恒***国际花园景观绿化市政工程，被告将绿化部分（包括种植土）交给原告承建”，应当认定***与***分包合同成立于2015年5月18日。2015年10月21日的欠条内容与实际工程施工相吻合，应予认定。（2）***与***不存在案涉工程分包以外的法律关系，欠条中的业务费应当认定为工程款，***应当对所谓的业务费真实性、合法性承担举证责任。3．原审判决认定结算单与发包项目工程款无关错误。如前述***在起诉状中自认“被告将绿化部分（包括种植土）交给原告承建”，因此，***支付的种植土款项应当认定是为***垫付，应当在工程款中扣减。二、原审判决程序不当。针对《鉴定报告》，***当庭提出重新鉴定的申请，法院未予裁定同意或不同意重新鉴定径行作出判决，属于程序不当。综上所述，原审判决认定事实错误，举证责任分配不当且程序不当，导致原审判决实体错误，请求二审查清事实，发回重审或径行改判。二审庭询中补充事实和理由：三、***没有与***签订过什么《工程分包合同》。四、***是打伤***员工之后，强行进场绿化施工，***是一外地人亦不敢阻止，只能忍气吞声。五、40万元是***强行索取的金钱，***也是该工程项目的竞标人之一，因为其标书不规范而被认定为废标；这40万元不是欠条所写的“业务费”。六、40万元折算成工程款的理由之一，40万元是***“花钱买平安”付给***的钱，可是花了钱没有得到平安，仍然被强行进场绿化施工，所以，就应当计算为***施工价款。七、园林公司虽然开出《委托书》给***，未经***同意将税管费改成9.2％，可是园林公司仍然按照12％税管费与***结算。所以，在支付给***的款项中也应当按照12％税管费扣减，一审判决按照9.2％扣减错误。 被上诉人***辩称，一、关于对手写部分内容系双方合同内容的事实认定一审法院是正确的。1．该合同系上诉人***提供给被上诉人***，如果上诉人认为系***添加，上诉人完全可以提供其自己保存的那一份，并且上诉人保存的一份为源文件。2．后续的工程款结算也是按实际工程量按实结算，并没有按固定价结算，上诉人也一直未提出异议。二、关于对欠条与《工程分包合同》项下工程款无关的认定一审法院是正确的。1．从形成时间上看，在业务费产生及支付完毕前，上诉人与***并没有建立工程分包的法律关系。2．从法律关系上看，这是二个不同的法律关系。支付业务费的原因与工程款毫无关联。3．如果没有***的帮忙和介绍，上诉人是没有机会承建上述工程的。所以***当然知道上诉人于2015年5月18日已承建新昌县恒***国际花园景观绿化市政工程，这也是上诉人支付***业务费的原因。只是上诉人承建上述工程后，因其自身原因无法按按期完成绿化部分（包括种植土），上诉人于2016年4月26日决定将上述工程中的绿化部分工程分包给***施工。因为***系新昌县**物业管理有限公司的法定代表人，有资源和资质完成上述绿化部分的工程。因***完成绿化工程时，使用了***提供的部分种植土，因此***应向***支付部分种植土费用，并且已经向***付清种植土的费用，与上诉人无关。三、对于上诉人提出重新鉴定的申请，被上诉人***认为，上诉人提出的重新鉴定申请理由不符合可以重新申请鉴定的情形，一审法院不同意其重新鉴定不存在不当的问题。综上，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。 原审被告园林公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令被告***支付原告工程款799011元，被告园林公司承担连带清偿责任；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月24日，被告***、园林公司签订《企业内部工程项目承包协议》。约定恒***国际花园景观绿化市政工程项目由***负责承包，***自立经营、自负盈亏、独立承担债权债务。2016年4月26日，***与原告***签订《工程分包合同》，将其中绿化种植及养护管理分包原告施工。分包合同约定价款约1450000元，具体按实计算，完工后付清。合同签订后，原告购买绿植组织进行了施工。2016年10月，***支付了原告700000元。2017年4月20日，***以园林公司名义向原告出具委托书，委托书载“由本公司承接的恒***国际花园景观绿化市政工程，绿化部分（包括种植土）由***专业分包，除前期已进入本公司部分账户的700000元外，绿化部分（包括种植土）委托贵公司直接与***结算。后期结算的工程款扣除上交本公司9.2％的税管费及提供有效足额的普通抵扣发票后，该部分全部余款再由本公司另行委托贵公司直接汇入***账户”。2017年7月，***再次支付原告100000元。2019年1月，工程审价单位绍兴中正审计事务所有限公司出具工程造价审定通知书，审价结果为恒***国际花园景观绿化市政工程项目定案造价14370416元，其中绿化工程定案造价1679968元。2019年1月底，工程建设单位浙江恒杰房地产开发有限公司付清了园林公司工程尾款。原告因此诉请被告支付来院。 一审法院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。但企业内部承包合同中，发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系，发包方对外承担施工合同权利义务和经营风险，对内提供承包人一定的资金、设备等必要的物质条件。本案中，被告园林公司与***间并不存在内部隶属管理关系，《企业内部工程项目承包协议》约定***自负盈亏、自行承担债权债务等，不符企业内部承包合同成立要件。因此，案涉恒***国际花园景观绿化市政工程项目实质是***借用资质挂靠园林公司承包，***系该工程项目实际施工人。而且从原告关于为***联系工程承包、收取***业务费的事实陈述分析，原告对此应该是完全知情的。一、被告***系恒***国际花园景观绿化市政工程项目实际施工人，与原告签订《工程分包合同》将其中绿化项目分包原告施工，依法应当按照分包合同约定承担向原告工程款支付的义务。本案《企业内部工程项目承包协议》虽因***无施工资质而无效，《工程分包合同》亦无效，但工程竣工后已由建设方投入使用且付清全部工程款，故原告作为承包人可请求参照分包合同约定支付工程价款，现请求***支付审计定案造价扣减税管费后的工程款，可予支持。前述2017年4月20委托书约定“后期工程款税管费9.2％”，被告***此前已支付工程款700000元（税费已结），故后期尚应付工程款979968元，扣除9.2％税管费90157元及2017年7月支付的工程款100000元，尚欠付789811元。二、原告诉请被告园林公司承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这里对实际施工人承担责任的发包人一般指向是建设单位，而非承包人。本案与原告签订《工程分包合同》的相对方是***，并非园林公司，而且原告也明知案涉工程实际是***个人承包施工。连带责任的承担须基于法律的明确规定，原告要求园林公司对***债务承担连带责任，但未能提供相应的事实与法律依据，该院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告***支付原告***工程款789811元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费11790元、财产保全费4516元、鉴定费7792元，合计诉讼费用24098元，由原告***负担1098元（已缴纳），被告***负担23000元（其中鉴定费7792元已付鉴定机构），限于判决生效后十日内交纳。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审根据上诉人的申请对案涉《工程分包合同》中“***”的签名真实性，委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，在程序上并无不当之处；上诉人也不能证明该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故对于上诉人在一审中提出重新鉴定的申请，一审法院未予采纳并直接进行判决，也无不当。由此，虽上诉人对于案涉《工程分包合同》中“***”的签名真实性提出异议，但该异议已被鉴定报告的结论所否定，故一审认定该合同系上诉人与被上诉人所签，并无不当。 根据案涉《工程分包合同》约定，合同一式两份，双方各执一份，即作为合同一方当事人的上诉人也应持有一份该合同。在该合同中打印部分约定分包合同价款为约1450000元，同时该合同中手写注明“具体按实际工程量，按招标文件按实计算”，虽上诉人认为该部分不能证明系双方共同意思表示，但未能提供自己应当持有的合同以证明自己的主张，故一审以被上诉人所提供的该合同作为认定事实的依据，也无不当。由此，可以根据审价结果认定绿化工程定案造价为1679968元。 就被上诉人已签名并由上诉人出具的欠条所涉款是否可认定为工程款的问题。对此，欠条出具的时间为2015年10月21日，其中载明的款项性质为业务费而非工程款；且在上诉人一审提供的由被上诉人于2016年12月23日出具的收条中，对已收工程款予以确认，亦未涉及上述欠条所涉款项，故上诉人要求将该欠条中确定的业务费认定为工程款，理由不当，本院不予采纳。至于上诉人与被上诉人之间是否存在相应业务费需要支付等问题，并不属于本案审查范围，双方可另行处理。 就双方当事人间的税管费率认定问题，上诉人主张为12％，主要依据是其与园林公司间的合同约定，以及2016年被上诉人出具收条所反映的内容，但在此后的2017年4月20日园林公司所出具的委托书中明确“后期结算的工程款扣除上交本公司该部分工程9.2％的税管费”，可以认定为对税管费的变更。上诉人主***公司与其仍按12％的税管费进行结算，但未提供充分证据予以证明，故一审以9.2％的税管费进行扣除，亦无不当。 至于上诉人主张自己所支付的种植土款可以认定系为被上诉人垫付的问题。对此上诉人提供了土方、种植土结算单一份，但该结算单系上诉人与案外人***的结算，其中包括了种植土（真泥）、土石方（泥土、矿渣）等内容，同时约定余款185000元，其中90000元由***支付***，95000元（种植土）款由***支付给***。上诉人并不能证明已就95000元（种植土）款已代被上诉人向***垫付，故其该部分上诉主张，亦不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费据实调整为11699元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员傅芝兰 审判员张百元 二○二一年十二月二十八日 书记员***