鑫鑫公司与城建公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省大理市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）大民二初字第554号

原告宾川鑫鑫建筑工程有限公司。

组织机构代码70982355-7。

住所地宾川县金牛镇南苑路鑫福小区18附*号。

法定代表人谢金荣，公司董事长。

委托代理人杨振、孙涛，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。

被告大理城建房地产开发有限公司。

组织机构代码77266624-0。

住所地大理市下关洱河南路**号河畔金色*幢*层。

法定代表人黄东铃，公司总经理。

委托代理人陈丽媛、聂乘亚，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。

原告宾川鑫鑫建筑工程有限公司（以下简称鑫鑫公司）诉被告大理城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫鑫公司的委托代理人杨振、孙涛，被告城建公司的委托代理人陈丽媛、聂乘亚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2009年12月22日，被告开发建设的大理“幸福家苑”住宅小区（一期）3标段建设工程施工进行公开招投标，开标后原告中标。原被告双方于2010年元月19日正式签订了关于主体工程的《建设工程施工合同》（合同经公证成立并生效），之后在该合同下，分别于2010年6月17日、2010年9月7日、2011年2月10日签订了抗滑桩工程、二期工程土方集中堆土施工工程、红线围墙C20毛石砼挡土墙和毛石挡土墙防护工程三份《补充协议》。2012年4月1日，双方又签订了大理幸福家苑住宅小区一期三标段附属工程的《建设工程施工合同》（合同经公证成立并生效），后于2012年4月29日在该附属工程施工合同下，签订了关于庭院围墙、室外排水、挡土墙防护完善设计工程的《补充协议》。合同约定：原告依约完成施工，被告按照工程进度逐次拨付工程款，尾款待竣工验收、交付使用并经结算审定后，扣留3％的工程保修金，余款在三个月内付清，因设计变更、材料价格变化或项目增加等因素导致增加的工程款列入结算审定等权利义务内容。合同签订后，原告勤勉敬业、按质按量的完成了合同范围内及被告要求的各项施工任务。2013年7月8日该工程经竣工验收合格并交付使用，2014年9月10日通过了云南福舟项目管理咨询有限公司（以下简称福舟公司）结算审核，最终审定工程总价为24488000.37元。至此，原告己经履行完毕全部合同义务，但被告却未按合同约定支付工程款项。截止工程竣工验收，被告仅向原告拨付了18950087.78元的工程进度款，扣除3％的质保金734640.01元后，尚欠的工程款为4803272.58元。依据合同约定被告应于2014年12月10日前支付到位，但时至今日在原告多次催要的情况下被告仍然以各种理由推诿、拖延和拒绝支付工程款，该严重违约的事实给原告造成重大损失。另原告起诉后，被告分两次向原告支付了482105元，原告认为该款应先扣减应付利息，剩余部分再扣减本金。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告支付原告工程欠款4803272.58元及保修金629140.36元，合计5432412.94元；2、依法判令由被告承担并支付给原告所欠工程款的利息，工程欠款4803272.58元的利息从2014年12月11日起至所欠工程尾款结清之日止、保修金629140.36元的利息从2014年7月9日起至所欠款结清之日止按银行同期贷款利率计；3、由被告承担本案诉讼费、财产保全费。

被告辩称：一、本案遗漏当事人，云南电网公司大理供电局（以下简称大理供电局)作为该项目的实际实施者未参加诉讼，案件事实难以查明。1、“幸福家苑”是集资建房项目。项目来源于大理供电局与市政府签订的《协议书》中约定的拆迁安置，并约定该项目委托被告的母公司代为建设；项目建设的所有资金均来源于大理供电局设置的“团购委”向职工（即购房者）筹集。2、大理供电局是该项目的发起者、组织者、实施者、管理者。“幸福家苑”项目产生后，大理供电局在其内部设立了“团购委”及项目指挥部，由时任副局长的杨光荣出任“团购委”主任及指挥部指挥长。为顺利实施项目建设，“团购委”与被告签订了《“幸福家苑”合作开发协议》及《“幸福家苑”合作开发补充协议》，根据协议约定，被告不享有开发收益不承担开发风险，开发项目的人员主要由大理供电局的人员组成，负责项目的开发、建设、销售等具体工作。对于工程款的支付，也均由大理供电局审批后通知被告付款。3、大理供电局是城建公司进入集资建房法律关系的委托人，城建公司仅是“幸福家苑”项目名义上的委托代建机构。被告为履行这种名义上的委托代建关系，以自己的名义对外签订施工合同，但具体的合同权利义务洽谈、施工管理、工程款的筹集和支付等均由大理供电局负责。4、施工方及政府均知晓大理供电局为项目的实际组织、建设、管理、实施主体。二、大理供电局负有向本企业上千名集资建房职工收取约2亿元尚需交纳的集资购房款并支付给债权人的义务。本案欠收集资购房款近2亿元，涉及大理供电局上千名集资建房职工，如此巨额的款项不能收取到位，对外债务将不可能得到履行。三、福舟公司出具的结算报告应认定为无效。“幸福家苑”项目总造价均由福舟公司负责造价结算，而该项目总造价约为12亿元，该公司仅为乙级工程造价企业资质，只能从事工程造价5000万元以下的建设项目工程造价咨询业务。根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。本案中，福舟公司的行为已属超越资质等级出具工程造价文件，且该公司以分标段结算的形式规避国家法律关于资质的强制性规定，因此，该公司出具的结算审定报告应认定为无效。且广大集资购房户不予认可该公司出具的结算报告。大理供电局“团购委”在未征求购房户意见的情况下，擅自委托该公司进行结算审定，至今未获广大购房者的信服。四、诉讼中，被告在2015年10月20日向原告支付了工程款185105元，在2016年2月2日向原告支付了工程款297000元。截至开庭日，工程款已支付19432192.78元,尚有4321167.58元未付，未付工程款对应的税费为232910.93元。若原告不能提供正式发票，应付款金额在计算时应扣除对应税费。另保修金及保修期要以合同约定为准。对原告主张的利息及利息起算时间不予认可，双方未予以确认。

原告鑫鑫公司为证实其主张，向本院提交以下证据：一、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，欲证实原告的主体身份；二、中标通知书，欲证实大理幸福家苑住宅小区一期3标段建设工程施工招标于2009年12月22日公开开标，原告中标；三、公证书、建设工程施工合同2份、施工协议书3份、补充协议1份，欲证实合同约定保修金为审计总价的3%，剩余尾款扣除保修金，待竣工验收交付使用，并经结算审定后，三个月内付清；四、竣工验收报告，欲证实2013年7月8日，工程竣工验收合格并交付使用；五、结算审核报告，欲证实经福舟公司结算审核，审定工程款为24488000.37元；六、工程款拨付汇总表，欲证实被告向原告拨款18950087.78元。

被告城建公司质证对原告方提交的第三组证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可；对第四组、第五组、第六组证据不认可；对其余证据的三性认可。

被告城建公司为证实其主张，向本院提交以下证据：一、营业执照、资质证书，欲证实被告具有房地产开发经营主体资格；二、协议书、“团体购房”公约、“幸福家苑”合作开发协议、合作开发补充协议、授权委托书，欲证实被告不是本案建设施工合同的实际投资建设方，不应承担支付工程款的义务；三、购房款收据、进账单及发票，欲证实大理供电局负责组织项目资金的来源和支付，是该项目的组织者和发起人；四、支票存根、发票、工程月付款报审表、月进度报审表，欲证实大理供电局是项目实际上的建设者、实施、管理者，是付款义务人；五、结算审核报告，欲证实内容同上；六、申请书、关于办理房产证增加房屋所有权人的申请、关于动员大理幸福家苑小区业务交纳房款的通知，欲证实内容同上；七、情况反映、参建单位要求、市政府会议纪要，欲证实大理供电局与被告仅是名义上的委托代建关系，大理供电局是项目实际上的建设者、实施、管理者，是付款义务人；八、付款凭证、工程款支付情况表，欲证实被告向原告支付了工程款19432192.78元，尚有4321167.58元未付，未付工程款对应的税费为232910.93元。

原告鑫鑫公司质证对被告提交的第一组、第二组中的授权委托书、第五组证据的三性均认可；对第二组证据中的协议书、“团体购房”公约、“幸福家苑”合作开发协议、合作开发补充协议、第三组证据、第六组证据的三性均不认可；对第四组证据的真实性、合法性认可；对第七组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可；对第八组证据的真实性认可，但主张未付工程款金额需双方对账后确认。

本院认为原告提交的第六组证据，系原告单方制作，本院不予确认；对原告提交的其余证据符合证据的三性，本院予以确认；被告提交的第一组证据、第八组证据中的付款凭证符合证据的三性，本院予以确认；被告提交的第八组证据中的工程款支付情况表，系被告单方制作，本院不予确认；被告提交的其余证据来源合法，内容真实，但与本案的处理结果无关联性，本院不予确认。

根据上述举证、质证、认证及当事人在庭审中的陈述，本院确认本案如下法律事实：

2007年被告城建公司与案外人“团购委”签订《“幸福家苑”合作开发协议》，约定团购委以城建公司名义和资质对涉案项目的土地进行摘牌、过户和建设，用于建设大理供电局职工生活用房和生产、办公用房。“团购委”需向城建公司支付6000000元的费用。

2009年12月22日，被告开发建设的大理“幸福家苑”住宅小区（一期）3标段建设工程施工进行公开招投标，开标后原告中标。原被告双方于2010年1月19日正式签订了《建设工程施工合同》，该合同约定原告承建被告开发的大理幸福家苑住宅小区（一期三标段建设工程），合同价款为13383950元；被告按照工程进度拨付工程款，拨付至实际工程造价的80％时停止拨款，尾款待工程竣工验收交付使用后承包单位绘制竣工图，编制工程竣工结算，经大理市审计局投资审计分局审定后，扣除3%的工程保修金外，余款在三个月内付清；保修金退还按保修项目保修期满后按比例分期退还，一年期满退还保修金总额的50%，二年期满再退还保修金总额的25%，其余25%保修金待屋面防水保修期满后全部退清。质量保修金银行利率为无。之后，在该合同下，原被告分别于2010年6月17日、2010年9月7日、2011年2月10日就抗滑桩工程、二期工程土方集中堆土施工工程、挡土墙防护工程，签订了三份补充协议，协议约定工程价款分别暂定为4853502.79元、1050000元和3449736.02元，实际价款以竣工结算审计价款为准，结算方式参照主体合同按实结算。

2012年4月1日，双方又签订了大理幸福家苑住宅小区一期三标段附属工程的《建设工程施工合同》（合同经公证成立并生效），约定合同价款为1176350.67元，被告按照工程进度拨付工程款，拨付至实际工程造价的80％时停止拨款，尾款待工程竣工验收交付使用后承包单位绘制竣工图，编制工程竣工结算，经发包方委托有关单位审核认定，扣除3%的工程保修金外，余款在三个月内付清；质量保修金在保修期满一年后全部返还给承包人，验收之日起至保修期满后未付清的工程尾款，发包人承担同期银行贷款利息。2012年4月29日，原被告在该附属工程施工合同下，签订了关于庭院围墙、室外排水、挡土墙防护完善设计工程的《补充协议》。协议约定工程价款暂定4693038.99元，实际价款以竣工结算审计价款为准，结算方式参照附属工程施工合同按实结算。

合同签订后，原告按约定进行施工，2013年7月8日竣工并经验收合格。2014年9月10日，经福舟公司结算审核，原告承建的大理幸福家苑住宅小区建设工程一期三标段建安及室外附属工程结算审定总造价为24488000.37元，其中建安工程的工程造价为14066618.99元，室外及附属工程的工程造价为10421381.38元，该结算审核结果经“幸福家苑”小区工程建设指挥部及其下属部门、原、被告双方、工程监理签字确认。截至开庭之日，被告共向原告支付工程款19432192.78元（含甲供材）。

本院认为，本案的争议焦点是：1、被告城建公司是否是本案工程款的偿付主体？2、福舟公司所作的结算审计报告是否作为认定工程款的依据？

关于被告城建公司是否是本案工程款偿付主体的问题。城建公司作为发包方与鑫鑫公司签订的大理幸福家苑住宅小区建设工程一期三标段及附属工程的两份《建设工程施工合同》及相关补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。双方均应按合同的约定履行各自的义务，原告鑫鑫公司作为承包方已按合同约定完成建筑施工义务，该工程经过竣工验收合格并交付使用，作为发包方的被告城建公司应承担向原告支付工程款的义务。被告城建公司认为，该项目是大理供电局团购委以被告的名义投资建设，其不是涉案工程的实际投资建设方，原告起诉的工程款应当由大理供电局直接负责解决和承担；本院认为，依据合同的相对性原则，原告依据生效合同起诉被告城建公司，由被告承担支付工程款的义务符合法律的规定，应予支持。被告与大理供电局团购委签订的《“幸福家苑”合作开发协议》系大理供电局团购委与被告之间关于“幸福家苑”房地产开发项目的约定，只对大理供电局团购委和被告产生效力，并不能因此而对抗涉案工程的实际承包方鑫鑫公司向发包方城建公司主张权利，故被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。

关于工程款问题。城建公司主张福舟公司不具备资质，其就涉案工作所作的审核结算不能作为定案依据。本院认为，鑫鑫公司施工工程完工后，为确定工程造价，城建公司委托福舟公司就涉案工程造价进行审核，在福舟公司出具的审核报告上，城建公司、鑫鑫公司、“幸福家苑”小区工程建设指挥部、工程监理共同签字确认。该审核系城建公司诉前自行委托，且鑫鑫公司对福舟公司的资质问题并未提出异议，即双方当事人对涉案工程造价由福舟公司审核已经达成一致，且审核结果已经双方当事人签字并盖章确认，故对双方当事人均具有约束力。现城建公司仅以福舟公司无资质为由对该审核结果不认可无事实及法律依据，本院不予支持。依据福舟公司审核结果，原告承建工程的总造价为24488000.37元（包含一期三标段建安工程造价14066618.99元，室外附属工程造价10421381.38元）。被告已向原告支付工程款19432192.78元，被告尚欠原告工程款为5055807.59元（24488000.37元-19432192.78元）。

根据合同约定，主体工程的保修金为工程款的3％即421998.57元（14066618.99元×3%)，一年期满退还保修金总额的50%，二年期满再退还保修金总额的25%，其余25%保修金待屋面防水保修期满后全部退清，屋面防水保修期为五年。涉案工程于2013年7月8日竣工验收至今已满两年未满五年，被告应退还保修金为316498.93元（421998.57元×75%），其余保修金105499.64元（421998.57元-316498.93元）应予暂扣。附属工程的保修金为工程款的3％即312641.44元（10421381.38元×3%)，在保修期满一年后全部退还承包人。综上，现被告城建公司应向原告鑫鑫公司支付工程款为4950307.95元（5055807.59元-105499.64元）。原告鑫鑫公司在收取工程款时应依约向被告城建公司提供同等金额发票。

关于违约责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对于主体工程、附属工程欠付款利息没有明确约定，合同约定保修金以外的工程款在竣工结算后三个月内付清，根据以上规定及约定，保修金以外的工程款4321167.58元（4950307.95元－316498.93元－312641.44元）利息应按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月11日起计算。就主体工程的保修金316498.93元（210999.29元+105499.64元），按合约定利息计付起始时间分别为2014年7月9日起和2015年7月9日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，附属工程的应退保修金312641.44元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月9日起计算。故保修金从2014年7月9日起计算利息的金额为523640.73元（210999.29元+312641.44元），从2015年7月9日起计算利息的金额为105499.64元。

综上，原告主张由被告支付工程款、返还保修金及承担利息的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款之规定，判决如下：

被告大理城建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宾川鑫鑫建筑工程有限公司支付工程款4950307.95元（原告收款时应向被告提供同等金额发票）及利息。（其中工程款4321167.58元按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月11日起计算至付清之日止，保修金中的523640.73元按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月9日起计算至付清之日止，保修金中的105499.64元按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年7月9日起计算至付清之日止）

案件受理费45226元，由被告大理城建房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至大理白族自治州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。

审判长　　冯晓丽

审判员　　邵　艳

审判员　　徐　祥

二〇一六年五月二十七日

书记员　　陈晓蓉