某某诉景大仕、莱州市华艺盛舟装饰设计工程有限公司、莱州市同兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

山东省莱州市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0683民再1号

原审原告:***，男，1969年1月14日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

委托诉讼代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所法律工作者。

原审被告：景大仕，男，1967年10月11日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

委托诉讼代理人：徐锐，莱州福兴法律服务所法律工作者。

原审被告：莱州市华艺盛舟装饰设计工程有限公司。住所地：莱州市。

法定代表人：景伟彬，经理。

原审被告：莱州市同兴建设工程有限公司。住所地：莱州市。

法定代表人：王亭，董事长。

委托诉讼代理人：桑茂义，莱州宏义法律服务所法律工作者。

原审原告***与原审被告景大仕、莱州市华艺盛舟装饰设计工程有限公司（以下简称华艺盛舟公司）、莱州市同兴建设工程有限公司（以下简称同兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月12日作出（2015）莱州民初字第699号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定作出（2017）鲁0683民监13号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告***及其委托诉讼代理人冯玉法、原审被告景大仕的委托诉讼代理人徐锐、原审被告同兴建设公司的法定代表人王亭及委托诉讼代理人桑茂义到庭参加诉讼，原审被告华艺盛舟公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审原告***称，原审判决程序合法，原审被告同兴建设公司的第一分公司不具备法人资格，其第一分公司在涉案合同上加盖了公章，第一分公司于2006年11月20日被工商登记机构吊销营业执照，原审判决原审被告同兴建设公司承担连带责任是正确的。

原审被告景大仕称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。

原审被告同兴建设公司申诉称，请求撤销原判，驳回原审原告***对申诉人的起诉。事实与理由：1、原审送达程序违反法律规定，导致申诉人无法参加诉讼，丧失了诉讼权利。原审将诉状副本、开庭传票等诉讼文书送达给了没有申诉人出具委托手续、身份不明的赵淑英。2、本案是原审原告***、景大仕、华艺盛舟公司恶意串通制造的虚假诉讼。原审原告在诉状中编造“冷学军董事长（其妻赵1509863****）”的信息，后赵淑英冒名顶替冷学君的妻子签收了法院送达的诉讼文书。事实上冷学君已于2014年去世，其妻叫武秀华。赵淑英领取了诉讼文书后，原审被告景大仕委托徐锐作为申诉人的代理人参加诉讼，庭审中徐锐认可申诉人口头承包了涉案工程，并将工程分包给原审原告***，原审判决后徐锐将代申诉人领取的判决书交到了景大仕手中，导致申诉人成为被告和代替还款的责任人。3、徐锐提交的委托书等加盖的公章与申诉人的公章明显不同，徐锐持虚假委托手续代申诉人出庭参加的诉讼活动，依法对申诉人不产生法律效力。4、原审认定申诉人将主体工程分包给了***系事实认定错误，申诉人从未承包过涉案工程，更不存在将承包工程分包给被申诉人***的事实。被申诉人***在原审提交的协议书中加盖的公章为“莱州市同兴建筑工程有限公司第一分公司项目部”，同兴建筑工程有限公司与申诉人的建设工程有限公司是二个不同的企业主体，合同中的第一分公司项目部与申诉人不存在任何关系。5、西山张家村委将全部工程款已付给华艺盛舟公司和景大仕，对此华艺盛舟公司和景大仕在原审庭审笔录中予以认可，因此所欠原审原告的工程款应由华艺盛舟公司和景大仕共同承担给付责任。

原审中，原告诉称，2013年5月18日，我与被告景大仕和同兴建设公司签订“莱州市隆山花园住宅工程劳务分包协议书”，约定由我接受分包，承建9号、11号、13号住宅楼的主体及部分建筑工程。同时协议还约定了工期、单价、付款方式以及违约责任等。签订协议后，我诚信履约，按时向被告交付了工程，并顺利验收。但是，被告没有按照约定时间及时给付工程款，经我多次催要，截止到2015年2月15日止，尚欠444000元未付，另外还有保修金139102.15元、违约利息损失22644元，共计605746.15元。经查，被告所欠原告工程款项早在2014年5月由被告景大仕以被告华艺盛舟公司的名义向建设单位西山张村委结算完毕。无奈之下，现诉请人民法院依法判令三被告给付工程款（含利息）605746.15元。

被告景大仕辩称，原告所诉其与我及被告同兴建设公司签订合同属实，但我是以被告华艺盛舟公司法定代表人的身份代表公司与原告所签，系职务行为，不应该承担还款责任。请求法院驳回原告对我的诉讼请求。

被告华艺盛舟公司辩称，原告所诉实际欠款数额与实际不符，经核对我公司账目，实欠原告183502.15元，我公司仅在此范围内清偿原告的债务。

被告同兴建设公司辩称，我公司与原告无任何债权债务关系，原告所主张的因该工程有关的债务均应由被告华艺盛舟公司承担，请求法院驳回原告对我公司的告诉。

原审查明，2013年5月18日，被告景大仕（作为发包方即甲方）与原告（作为承包方即乙方）签订《莱州市“隆山花园住宅楼”工程施工劳务分包协议书》一份，合同约定：甲方将隆山花园住宅建筑工程施工的主体工程部分交给乙方施工，承包范围为9号、11号、13号住宅楼，工期要求至2013年11月10日前通过质量检查，施工质量优良，11月20日前离场。合同中还有关于具体承包范围、计价方式、付款方式、结算方式、违约责任等方面的约定。原告与被告景大仕各自在合同上签字，在被告景大仕签字栏加盖了被告同兴建设公司第一分公司第一项目部的公章。当时，被告景大仕系被告华艺盛舟公司的法定代表人（2015年4月13日该公司的法定代表人变更为景伟彬）。上述合同签订后，原告对9号楼、11号楼的工程进行了施工，2014年5月原告将上述工程完工后交付给了西山张村委。原告没有对合同约定的13号楼工程进行施工。

审理中，原告提供了自己与被告景大仕签订并加盖同兴建筑公司第一分公司项目部公章的劳务分包合同一份及被告华艺盛舟公司加盖财务公章的以转帐形式收取西山张村委隆山花园9号、11号楼的40万元款的收据原件、16.9万元收据复印件各一份。对此，原告认为被告景大仕作为合同甲方的主体，又在合同上个人签字，合同上加盖了被告同兴建设公司项目部的公章，证明了被告景大仕系借用同兴建设公司的资质，被告景大仕与该公司应一起承担连带付款责任；被告景大仕交给自己的、让自己去西山张村委结算的40万元、16.9万元的收据上加盖了被告华艺盛舟公司的公章，所以该公司也应承担责任。经质证，三被告对真实性均无异议，同时称合同载明的工程是由被告华艺盛舟公司、同兴建设公司共同从西山张村委处承包的，被告同兴建设公司是承包主体，被告华艺盛舟公司是承包装修，只是口头协议，被告同兴建设公司将工程的主体分包给了原告。

被告华艺盛舟公司、同兴建设公司提供了原告出具的收据一份，内容为：原告收到同兴建筑公司劳务费40万元。经质证，原告对真实性无异议，认为该收据是自己向被告景大仕出具，之后被告景大仕才交给以上自己所提供的40万元的收据，让自己去西山张村委领取。对原告上述，被告无异议。

被告华艺盛舟公司主张被告景大仕与原告签订上述合同的行为是职务行为，并提供了其公司盖章的证明一份，表示其公司同意承担上述合同所产生的法律后果。

审理中，经原、被告双方共同认可以下事实：根据合同约定，原告所施工工程款总额为2782043元。被告华艺盛舟公司会计给付了原告部分工程款，至今尚余583102.15元未付，其中含保修金139102.15元；原告主张的违约利息数额为22000元。

经查，被告华艺盛舟公司的经营范围为：室内外装饰、装饰设计、施工；园林绿化设计、施工；销售石材、建筑机械设备及配件租赁。被告同兴建设公司的经营范围为：房屋建筑工程，建筑装修装饰工程，混凝土预制构件；道路地面清扫等等。

本院原审认为，原告对其主张的建设工程分包关系提供了劳务分包合同一份，因原告无相应的施工资质，上述合同违反了法律法规的强制性规定，依法应属无效。但是，原告所施工的工程已交付使用，原告要求相应被告支付剩余工程款及违约金，理由正当，本院予以支持。审理中，原、被告双方对于原告主张的工程欠款余额及违约金数额均共同确认一致，对确认的数额本院予以认定。

综合分析原、被告双方当事人的举证、质证意见，本院认为被告景大仕与原告签订合同属于履行职务行为，由此产生的法律后果应由被告华艺盛舟公司承担，被告景大仕不应承担。又因被告同兴建设公司也在上述合同上加盖了其项目部的公章，同兴建设公司在庭审中也认可是其将主体工程分包给了原告，被告同兴建设公司应与被告华艺盛舟公司承担连带付款责任。

本院原审判决：一、被告莱州市华艺盛舟装饰设计工程有限公司给付原告***工程欠款583102.15元及利息款22000元，共计605102.15元，限本判决生效后十日内付清。二、被告莱州市同兴建设工程有限公司对上述第一项应付款项承担连带责任。

三、驳回原告***对被告景大仕的告诉。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9857元，由被告莱州市华艺盛舟装饰设计工程有限公司、莱州市同兴建设工程有限公司负担，限本判决生效后七日内交纳本院；申请保全费1520元，由上述二被告负担，此款原告已交纳，限上述二被告于本判决生效后十日内将应负担的1520元直接给付原告。

再审中，原审被告同兴建设公司围绕其申诉请求向本院提交以下证据：1、证人武秀华出庭作证，证明其是同兴建设公司原法定代表人冷学君的妻子，冷学君去世后至法定代表人变更之前由其主持公司的工作，公章由其保管，原审中其公司没有接到任何法律文书也没有委托代理人参加过诉讼，没有委托过徐锐也没有付过代理费其不认识徐锐。2、私营企业信息一份、工商行政处罚决定书一份、原同兴建设公司第一分公司经理方象寿的妻子霍华丽书面证言一份、常驻人口登记卡一份、营业执照副本一份、原审卷中的劳务分包协议书复印件一份。该组证据证明：第一、分包协议中的发包方是景大仕，甲方栏中加盖的印章是“莱州同兴建筑工程有限公司第一分公司项目部”，主体与同兴建设公司不相符，与同兴建设公司没有任何关系。第二、同兴建设公司第一分公司已于2006年11月20日被吊销营业执照。3、原审中民事诉状副本一份、送达回证一份、同兴建设公司会计与1509863****机主通话录音一份。证明本案存在恶意串通的行为。4、原审卷中同兴建设公司授权委托书一份、工商登记档案中投资确认书二份，证明委托书上加盖的公章与工商档案中的公章不一致，同兴建设公司不存在在原审中委托代理人的事实。

经质证，对证据1，原审原告及原审被告景大仕均有异议，认为证人说的不是事实，证人与原审被告同兴建设公司存在利害关系。对证据2，原审原告除了对霍华丽的证人证言真实性有异议之外对其他证据的真实性无异议，认为同兴建设公司第一分公司只是被吊销营业执照，并没有解散；原审被告景大仕的质证意见与原审原告一致。对证据3，原审原告对民事诉状、送达回证的真实性无异议，认为原审程序合法，对通话录音的真实性不认可；原审被告景大仕的质证意见与原审原告一致。对证据4，原审原告对公章的真实性无异议，但不认可公章不一致；原审被告景大仕认为无法确定公章是否不一致，但主张原审中同兴建设公司的公章的确是武秀华加盖。

原审原告提交以下证据：1、原审原告代理人与原审被告景大仕的通话录音，证明景大仕对涉案工程款愿意承担还款责任。录音中景大仕承认涉案工程欠款是景大仕的事，由景大仕负责处理。2、同兴建设公司股东会决议和章程修正案复印件各一份，证明同兴建设公司存在两枚公章。经质证，原审被告景大仕对工商查询的复印件无异议，对于录音称其中“我负责处理”等话语不是由其负责偿还所欠原审原告的款项，而是作为当时华艺盛舟公司的法定代表人出于同情及合作基础自愿协调华艺盛舟公司及同兴公司偿还所欠原审原告的欠款。原审被告同兴建设公司对以上证据无异议，称股东会议决议新的法定代表人时更换了新公章。

原审被告景大仕提交加盖同兴建设公司公章的授权书一份，证明其为同兴建设公司第一分公司经理，经授权可以对外开展业务。经质证，原审原告对此无异议。原审被告同兴建设公司对真实性有异议，称其第一分公司已于2006年被吊销营业执照，该证据上面写的是“同兴建筑工程公司第一分公司”，不认可该授权。

再审查明，2013年5月18日，原审被告景大仕（作为发包方即甲方）与原审原告（作为承包方即乙方）签订《莱州市“隆山花园住宅楼”工程施工劳务分包协议书》一份，原审原告与原审被告景大仕各自在合同上签字，在原审被告景大仕签字栏加盖了“莱州市同兴建筑公司第一分公司第一项目部”的公章。原审被告同兴建设公司所设的莱州市同兴建设公司第一分公司已于2006年11月20日被工商管理部门吊销。原审原告主张系原审被告同兴建设公司承包了西山张家村委“隆山花园住宅楼”后将涉案工程的主体工程分包给了原审原告，对此再审中原审被告同兴建设公司不认可，原审原告对其主张不能提交证据。另，原审中，原审原告主张带着华艺盛舟公司和景大仕出具的工程款付款手续到建设方西山张村委兑现工程款，西山张村委称工程款已全部付给了景大仕和华艺盛舟公司，对此景大仕和华艺盛舟公司无异议。

再审认定其他事实与原审认定事实一致。

本院再审认为，本案再审的焦点是原审被告同兴建设公司应否对涉案工程欠款承担连带付款责任。首先，综合分析双方当事人再审中及原审中的举证及质证意见，原审原告主张原审被告同兴建设公司承包了西山张家村委“隆山花园住宅楼”后将涉案工程的主体工程分包给了原审原告，证据不足，且原审原告自己也认可没有跟原审被告同兴建设公司发生过业务关系，因此本院不予认定。其次，原审原告主张带着华艺盛舟公司和景大仕出具的工程款付款手续到建设方西山张村委兑现工程款，西山张村委称工程款已全部付给了景大仕和华艺盛舟公司，对此景大仕和华艺盛舟公司无异议。

综上所述，原审原告要求原审被告同兴建设公司对涉案工程欠款承担连带付款责任，无事实及法律依据，因此本院不予支持。原审对此判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：

一、维持本院（2015）莱州民初字第699号民事判决第一项；

二、撤销本院（2015）莱州民初字第699号民事判决第二、三项；

三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。

如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费9857元，由原审被告莱州市华艺盛舟装饰设计工程有限公司负担，限本判决生效后七日内交纳本院；申请保全费1520元，再审公告费560元，由原审被告莱州市华艺盛舟装饰设计工程有限公司负担，此款原审原告已交纳，限于本判决生效后十日内将应负担的2080元直接给付原审原告。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　冯　兵

人民陪审员　　傅军海

人民陪审员　　张学芝

二〇一八年十月三十一日

书　记　员　　王文芳