保山市华庭房地产开发有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云05民终184号 上诉人（原审被告）：保山市华庭房地产开发有限公司，住所地：云南省保山市隆阳区兰城街道同仁街南段延长线（市人大南侧），统一社会信用代码：91530502069817035X。 法定代表人：**，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南兰城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月23日生，汉族，住四川省泸州市泸县，现住云南省保山市隆阳区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月23日生，汉族，住云南省昆明市西山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师，代理权限为特别授权。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：云南保山下村建筑工程有限责任公司，住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道升阳路88号。统一社会信用代码：91530502218931537D。 法定代表人：***，任总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1963年12月26日生，汉族，系云南保山下村建筑工程有限责任公司项目经理，代理权限为一般授权。 上诉人保山市华庭房地产开发有限公司（以下简称华庭房地产公司）与被上诉人***、***、原审第三人云南保山下村建筑工程有限责任公司（以下简称下村建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院(2022)云0502民初9043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月24日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华庭房地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回原审人民法院重审或者改判被上诉人承担约定费用320664.69元，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决超出诉讼请求，程序违法，应当依法发回重审。（一）被上诉人一审时的第二项诉讼请求是“请求法院判决被告华庭房地产公司支付给原告以1333428.11元为基数，按年利率3.65%计算自2016年3月31日起至2022年10月31日止的工程款利息320412元；上述两项款项合计1653840元。”一审庭审时被上诉人当庭将第二、三项诉讼请求中利息计算的本金基数由“1333428.11元”变更为“1348243.11元”。其第二项诉讼请求中请求法院判决上诉人“自2016年3月31日起”支付工程尾款利息的时间起点没有变更。一审判决第一条中判决由上诉人“支付自2016年3月30日起至款项支付完毕之日止的欠付工程价款利息”，即判决支付工程尾款利息的时间起点是“自2016年3月30日起”。一审判决由上诉人向被上诉人支付工程尾款利息的时间起点超出了被上诉人的诉讼请求，违反“不告不理”民事诉讼的基本原则，属于“严重违反法定程序的”情形，应当发回重审。二、一审判决认定基本事实不清，导致适用法律不当，错误的判决免除被上诉人应该承担的约定费用320664.69元，应当撤销原判决，发回重审或者查清事实后改判。（一）一审判决确定所谓本案“争议的实质”问题根本不存在，导致认定基本事实不清。在本案中，上诉人、被上诉人、原审第三人作为南香里建筑工程的施工方和建设方明确知道施工企业法定税率为5.39%，三方当事人自始至终没有对“华庭房地产公司代扣代缴的税金税率应为5.39%还是6%”的问题发生过争议。（二）一审判决没有査明三方口头协议的内容以及已经实际履行的事实，实属认定基本事实不清。第一，一审判决曲解本案三方口头协议的内容。一审判决书第9页第二自然段认为“再查明，二原告与被告及第三人约定，案涉工程交由原告***、***施工的部分所产生的工程款税金由二原告负担，由被告华庭房地产公司在支付工程款时按6%的标准代扣代缴，同时约定支付工程款时第三人下村建筑公司扣除2%的管理费。”错误的将三方口头协议在工程款中扣除6%的款项包括5.39%工程款税金和0.61%服务费两项税费，曲解为扣除6%的款项用途仅是“工程款税金”一项，不符合三方约定。本案三方关于服务费的口头协议内容：首先是上诉人与原审第三人口头约定，上诉人为其代缴施工企业5.39%的税款（建安税），由原审第三人支付给上诉人0.61%服务费，以上两项包干税费合计6%在支付给原审第三人的工程款中扣减。然后被上诉人、上诉人、原审第三人就被上诉人作为原审第三人“南香里”项目部下属施工队参与施工的费用承担问题，三方达成口头协议：被上诉人按照原审第三人扣减上诉人税费比例约定执行，即被上诉人承担工程价款5.39%的代缴税款以及0.61%服务费，合计6%，在被上诉人通过原审第三人领取工程款时扣除。原审第三人在一审法庭调查时，明确表示对三方上述口头约定的内容以及实际执行的事实无异议。第二，一审判决无视被上诉人实际履行三方协议的事实：一审法庭调查进行质证时，被上诉人对上诉人提交的证据，明确表示“《对预拨资金申请单》《收条》、付款凭证的三性予以认可”。上诉人一审提交的证据证明以下事实：一是被上诉人在2015年11月6日起至2018年6月5日提交给原审第三人的11份《预拨资金申请单》中，将原审第三人应扣除其约定6%的税费笼统的称之为“代扣6%建安税”，以及在2022年7月14日出具给原审第三人下村建筑公司的《收条》中又将“代扣6%建安税”的提法变更为“暂代扣税金”的提法统统不准确。被上诉人在每一次申请预拨资金时，明确知道建筑企业建安税率为5.39%，其没有申报“代扣5.39%建安税”，而是按照三方协议6%的扣除比例进行申报。被上诉人的申报行为证明被上诉人对三方协议由其承担0.61%服务费约定无异议。二是被上诉人***在2015年12月1日签署的《预拨资金申请单》中，将“代扣6.05%建安税”的比例修改为口头约定的“6%”；在2016年2月2日、2月22日、4月19日签署的三份《预拨资金申请单》中将“代扣5.05%建安税”的比例修改为口头约定的“6%”。以上被上诉人对申报扣款比例的修改行为以及实际履行的事实，证明被上诉人对三方协议由其按照0.61%的比例承担服务费的约定无异议。根据《民法典》第143条、第469条、第490条、第465条的规定，本案三方口头协议合法有效，依法成立，应受法律保护。但是，一审判决认为“被告辩称超出5.39%的部分为其代扣代缴及代办而产生的手续费、服务费，对此主张因被告未能提交证据证实对超出5.39%的部分双方明确约定系属于原告将自己所获的利润让渡给被告，且从已经支付的工程款所涉《预拨资金申请单》《收条》等证据中也仅能看出‘暂代扣税金’‘代扣6%建安税’的注明，故对于被告的该答辩观点，本院不予采纳。”一审判决对上诉人“辩称超出5.39%的部分为其代扣代缴及代办而产生的手续费、服务费”的主张没有进行评判，而是以“因被告（上诉人）未能提交证据证实对超出5.39%的部分双方明确约定系属于原告将自己所获的利润让渡给被告”的所谓理由，判决被上诉人不承担约定费用320,664.69元（工程总价款52567981.98元×0.61%）。一审判决将上诉人关于0.61%费用的用途即“超出5.39%的部分为其代扣代缴及代办而产生的手续费、服务费”的主张，无中生有的曲解为上诉人主张0.61%费用的用途是“原告（被上诉人）将自己所获的利润让渡给被告”，不符合事实。根据《民事诉讼法》第一百七十七条第（三）项规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。由于一审判决存在认定基本事实不清的情形，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 ***、***答辩称，一、***、***一审主张了工程款及相应利息，一审法院根据查明的事实和法律的规定对***、***的主张进行相应增减是行使裁判权处理事实问题，不存在超诉讼请求。二、上诉人提供的相关代扣税单据明确注明代扣建安税6%，双方从未有书面或者口头约定代扣服务费。三、作为代扣税的单位或者个人不得低于法定标准少扣或者多扣，更不能将只有国家才有权利收取的税收予以占有或者以扣税为名予以侵吞，利用国家税收之名除国家机关之外的单位或者个人收取税款，轻则违法无效，严重的涉嫌犯罪。四、代扣税收的单位如需要收取相应服务费，只能依据税法符合税法规定的特定项目由税务机关支付服务费，且税法明确规定不能有税法规定之外的其他行为。五、上诉人当时以6%代扣税本质是暂扣，下村建筑公司在一审中也示明当时认为还涉及其他税才扣除6%，但税收最终确定后，涉及税款的双方应该多退少补，不应该漏税或者从中牟利。 原审第三人下村建筑公司述称，一、对上诉人“一审判决超出诉讼请求，程序违法；‘认定基本事实不清’，请二审人民法院支持上诉人的上诉请求，撤销错误的一审判决，将本案发回重审，或者査清事实后改判”的主张没有意见。二、一审判决认定基本事实不清。原审第三人一审庭审时就明确表示完全赞同华庭房地产公司的答辩意见，华庭房地产公司答辩理由中的第一、第二自然段的陈述均属实。一是原审第三人作为上诉人开发的涉案南香里项目的承包方，双方约定由上诉人为原审第三人代扣代缴税费，原审第三人按照工程款的6%的比例包干税费（包括5.39%以外的税费）支付给上诉人，该包干税费在上诉人支付工程款中扣除。二是在法律关系上，被上诉人不具有上诉人开发的涉案南香里项目法定建设工程施工方的主体资格，也不是法定纳税义务人，而是以原审第三人内部施工队的身份参加施工，由原审第三人作为纳税义务人并承担建设工程施工方“承包人”的法律责任，被上诉人必须服从原审第三人的管理并交纳2%的管理费；必须认可原审第三人与上诉人按照工程款的6%的比例交纳包干税费的约定，因此在每一次进行内部分配时原审第三人按照实收金额（开票金额已扣除6%的约定包干税费），扣除2%的管理费后，才支付给被上诉人工程款。被上诉人在提起诉讼之前，对上述应扣款比例从来没有提出异议并且已经执行。否则原审第三人不可能接受其成为内部施工队进行施工，为其承担法定建设工程施工方“承包人”的对外法律责任以及为其承担5.39%以外的约定包干税费。综上，一审判决没有查明被上诉人在涉案工程中的法律地位，将被上诉人身份确定为实际施工人，否定上诉人与原审第三人之间包干税费的约定，属认定基本事实不清的情形，请二审法院明察。 华庭房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告华庭房地产公司支付给原告工程尾款1333428.11元；2.请求法院判决被告华庭房地产公司支付给原告以1333428.11元为基数，按年利率3.65%计算自2016年3月31日起至2022年10月31日止的工程款利息320412元；上述两项款项合计1653840元。3.请求法院判决被告华庭房地产公司支付给原告以1333428.11元为基数，按年利率3.65%计算自2022年11月1日起至工程款全部付清之日止的工程款利息；4.本案诉讼费由被告承担。原告当庭将第一项诉讼请求中的工程尾款“1333428.11元”变更为“1348243.11元”，第二、三项诉讼请求利息计算的本金基数相应的变更为以第一项诉讼请求的金额为准。 一审法院认定事实：被告华庭房地产公司与第三人下村建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的“南香里”房地产项目发包给第三人下村建筑公司承包建设。原告***、***组建的施工队具体实施了该项目的一部分工程，在施工过程中，被告华庭房地产公司与其先后签订了《施工协议书》《施工补充协议书》，确认了二原告的施工量及工程价款，并得到了承包人下村建筑公司的认可。2015年3月3日，原告***、***（为乙方）与被告华庭房地产公司（为甲方）签订《施工协议书》，约定：“1、甲方开发的‘南香里’项目第16、17、18、19、20、21、22、23、25、26、27栋建筑交由乙方进行施工，全部工程于2015年6月30日前封顶，2015年9月30日前完工，附属工程于2015年11月30日前完工。2.乙方所实施的工程单元房部分总面积为35533.18㎡，单价按1250.00元/㎡计算，工程总价按44416475.00元包干，基础部分不再调整，上部变更按实结算。3.乙方所实施的工程联排别墅、**别墅工程总价双方另行协商。4.附属及增加工程以13定额按实结算后下浮6%。”2016年12月15日被告聘请云南天一工程造价咨询有限公司对上述《施工协议书》约定的由原告建设的附属工程进行结算，结算价为2251129.98元。2015年4月7日，原、被告双方再次签订《施工补充协议书》，约定：“乙方所实施的工程联排别墅17栋面积为1557.88㎡，单价按1479.60元/㎡计算，工程总价按2305039.00元包干；联排别墅19栋面积为1801.63㎡，单价按1645.92元/㎡计算，工程总价按2965338.00元包干；H栋别墅面积为315.00㎡，单价按2000.00元/㎡计算，工程总价按630000.00元包干；工程合价：5900377.00元。基础部分不再调整，上部变更按实结算。”综上，原告***、***所施工工程总结算价款为52567981.98元。案涉工程于2016年3月29日竣工并经验收合格。 另查明，截至目前，原告***、***共收到被告华庭房地产公司及第三人下村建筑公司支付的工程款为47355172元，且庭审中原告承认被告曾替原告垫付投标费18413元、维修费11380元，两项费用合计29793元，原告同意本案中在被告所欠付的工程款中进行抵扣。 再查明，二原告与被告及第三人约定，案涉工程交由原告***、***施工的部分所产生的工程款税金由二原告负担，由被告华庭房地产公司在支付工程款时按6%的标准代扣代缴，同时约定支付工程款时第三人下村建筑公司扣除2%的管理费。被告华庭房地产公司实际向税务机关代缴税金的税率为5.39%。庭审中，对于未付的工程款原告亦表示愿意扣除2%的管理费。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案二原告的施工事实虽发生在民法典施行前，但关于案涉工程款项的支付争议等法律事实持续至民法典施行后至今，故本案应适用民法典及相关司法解释的规定。本案被告华庭房地产公司与原告***、***先后签订《施工协议书》《施工补充协议书》，将其开发的“南香里”房地产项目交由不具备建筑施工资质的自然人进行具体施工建设，现二原告以自己的劳动力、设备、管理等已独立完成所涉工程，故本案原告***、***系建设工程中法律意义上的“实际施工人”，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”案涉工程已于2016年3月29日竣工并经验收合格，故二原告有权起诉要求被告华庭房地产公司支付相应工程价款。本案核心的争议焦点为被告华庭房地产公司欠付二原告的工程尾款实为多少的问题，该争议的实质为被告华庭房地产公司代扣代缴的税金税率应为5.39%还是6%？根据住房和城乡建设部、财政部《关于印发＜建筑安装工程费用项目组成＞的通知》（建标【2013】44号）的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为“人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”；按工程造价形成顺序划分为“分部分项工程费、措施项目费、其他费用、规费和税金”，即税金属于工程价款的组成部分，因此，对于施工合同中的税金承担条款，性质上属于关于工程价款的约定，本案原告、被告对税金应由***、***负担并无争议，争议在于应按5.39%还是6%的标准在工程价款中进行扣除。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税金义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税金、代扣代缴、代收代缴税金。”第二十八条规定：“税务机关依照法律、行政法规的规定征收税金，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征、少征、提前征收、延缓征收或者摊派税金。”第二十九条规定：“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税金征收活动。”第三十条规定：“扣缴义务人依照法律、行政法规的规定履行代扣、代收税金的义务。对法律、行政法规没有规定负有代扣、代收税金义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣、代收税金义务。扣缴义务人依法履行代扣、代收税金义务时，纳税人不得拒绝。纳税人拒绝的，扣缴义务人应当及时报告税务机关处理。税务机关按照规定付给扣缴义务人代扣、代收手续费。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条规定：“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”根据上述法律规定，本案应按实际税率5.39%的标准在工程价款中进行扣除，被告主张按6%的标准予以扣除，无法律依据；同时，被告辩称超出5.39%的部分为其代扣代缴及代办而产生的手续费、服务费，对此主张因被告未能提交证据证实对超出5.39%的部分双方明确约定系属于原告将自己所获的利润让渡给被告，且从已经支付的工程款所涉《预拨资金申请单》《收条》等证据中也仅能看出“暂代扣税金”“代扣6%建安税”的注明，故对于被告的该答辩观点，不予采纳。综上，原告***、***应得的工程款应在总价款的基础上扣除5.39%的税金及2%的管理费，即为48683208.11元【工程总价款52567981.98元×（1－5.39%－2%）】，减去原告已收到的款项47355172元及同意抵扣的款项29793元，合计47384965元，被告尚欠原告的工程尾款为1298243.11元（48683208.11元－47384965元）。对于原告要求被告支付所欠工程款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案原、被告对应付工程价款时间及利息计付标准均没有约定，故本案原告主张从工**工验收合格次日即2016年3月30日起按照同期同类贷款利率3.65%计付利息，于法有据，应予支持。对于原告主张其收到工程款后又退回给被告法定代表人**账户50000元，该款项亦系被告欠付的工程款，一审法院认为，当事人之间除本案外不排除还有其他交易和往来，仅从银行流水的转入转出情况，一审法院无法确认该款项的性质，故在被告对此不予认可的情况下，对原告的该项主张，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告保山市华庭房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***、***剩余工程款1298243.11元，并支付自2016年3月30日起至款项支付完毕之日止的欠付工程价款利息（利息以工程款1298243.11元为基数，按年利率3.65%计付）。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的是：1.一审判决对利息的裁判有无超出***、***的诉讼请求；2.华庭房地产公司与***、***是否约定华庭房地产公司可收取0.61%的服务费。关于一审判决对利息的裁判有无超出***、***的诉讼请求问题，***、***一审主张的利息起算时间在起诉状中载明为2016年3月31日，其以该时间为起算点的依据是工**工验收合格次日，在一审举证过程中，***、***提交依调查令调取的工**工验收监督记录一份，证明案涉工**工于2016年3月29日，故其以2016年3月30日为利息起算点。经质证，华庭房地产公司对该证据的三性及证明目的均认可。一审已经查明案涉工程于2016年3月29日竣工验收合格，故以***、***主张的工**工验收合格次日即2016年3月30日为利息起算点并未超诉讼请求裁判，且一审裁判金额并未超过***、***主张的金额。华庭房地产公司与***、***对应付工程价款时间及利息计付标准均没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，***、***主张自工**工验收合格次日即2016年3月30日起按照同期同类贷款利率3.65%计付利息，符合法律规定，应予支持。 关于华庭房地产公司与***、***是否约定华庭房地产公司可收取0.61%的服务费问题。华庭房地产主张双方存在口头约定，但***、***予以否认。华庭房地产公司据以主张的依据为《预拨资金申请单》《收条》等证据，但该证据内容表述为“暂代扣税金”“代扣6%建安税”，并未注明含0.61%的服务费。在***、***予以否认的情况下，华庭房地产公司提交证据不能证实其主张成立，应承担举证不能的法律后果，本院对该项主张不予支持。 综上，华庭房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6110元，由保山市华庭房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　古　颖 审 判 员　　吕经国 审 判 员　　李　娇 二〇二三年三月二十一日 法官助理　　杨　娟 书 记 员　　***