云南保龙房地产开发有限公司、云南保山下村建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民事判决书

(2018)云05民终564号

上诉人（原审被告）：云南保龙房地产开发有限公司。

统一社会信用代码：91530500784645439Ｃ。

法定代表人：***，系该公司总经理。

住所地：云南省保山市隆阳区。

委托诉讼代理人：***，云南天利达律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南保山下村建筑工程有限责任公司。

住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道象山路**号。

统一社会信用代码：91530502218931537Ｄ。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，云南兰城律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：***，男，1964年1月1日出生，汉族，四川省合江县人，云南保山下村建筑工程有限责任公司***项目经理。特别授权代理。

上诉人云南保龙房地产开发有限公司（以下简称保龙地产公司）因与被上诉人云南保山下村建筑工程有限责任公司（以下简称下村建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人保龙地产公司委托诉讼代理人***、被上诉人下村建筑公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

保龙地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案所涉室外工程的大部分工程量上诉人与被上诉人未进行核定致价款现仍无法计算。2、本案不能直接以被上诉人单方提供的未经上诉人确认的所谓工程造价凭证确定工程造价。3、经核查部分工程被上诉人存在虚报工程量、不按图施工的问题。4、上诉人已经支付的工程款数额符合合同的约定，不存在违约。5、本案工程***不应予以退还，一审***计算有误。6、一审判决对工程款的表述错误，未对税款进行扣除且利息计算有误。

下村建筑公司辩称，本案所涉工程于2015年9月25日竣工验收合格，并实际交上诉人使用，上诉人的上诉理由不符合双方合同约定和法律规定。一审认定事实和适用法律正确，请求维持原判。

下村建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告工程款4314081.44元；2.判令被告从2016年2月15日开始起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付所拖欠原告工程款4314081.44元的利息。2017年10月16日，原告增加诉讼请求：1.判令被告支付工程款（***）610985.17元；判令被告从2017年10月9日开始起至判决确定的履行期届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付拖欠工程款610985.17元的利息。

一审法院认定事实：原被告双方于2014年6月签订了《保龙﹒***外大平台景观工程施工合同》，由原告承包“保龙﹒***”室外工程施工。合同约定暂估总价款为900万元，最终结算价款为双方共同确认的结算价款，按合同优惠比例下浮2%作为最终结算价款。合同6.6条对“综合单价包干项目”的结算价款确定：结算工程量确认：根据经甲方工程部相应负责人签字认可的竣工图纸、有效工程量签证等竣工资料及《云南省建筑工程消耗量定额》（03版）中规定的对应工程量计算规则计算工程量；硬地材料运输符合二次搬运条件的，按面积*5.0元／㎡计算；土方、贴火山**裂纹、成品雨蓖子安装的结算按实际工程量乘以合同约定的对应综合包干单价即为结算价款。其他的按照颁发的《建设工程量清单计价规范（ＧＢ50500－2008）、云南省建设厅2003年颁发的《云南省建设工程造计价规则》（***[2003]668号）、《云南省建设工程、安装工程消耗量定额》及现行配套文件、以及合同优惠原则执行；人工费按照“***[2011]452号”文件计取（即人工单价为53.23元／工日）；材料价格以甲、乙双方共同确认的为准。景观照明工程计价按照颁发的《建设工程量清单计价规范》（ＧＢ50500－2008）、《云南省建设安装工程消耗量定额》及现行配套文件、以及合同优惠原则执行；人工费按照“***[2011]452号”文件计取（即人工单价为53.23元／工日）；材料价格以甲、乙双方共同确认的为准。合同约定余下结算总价款5%作为工程质量保修金，等质量保修期两年满（自工程竣工移交日起计），且无质量遗留问题后，七个工作日内付清。2015年9月25日，原告承包的保龙﹒***项目室外工程进行竣工验收，设计单位、监理单位、施工单位在竣工验收合格证明书上盖章，被告未在竣工验收合格证明书上盖章。同日，原告向被告申请工程保修期于2015年9月25日起效，被告在《申请》上签章确认。2015年12月14日，原告向被告移交保龙．***项目室外建设工程档案，被告在移交清册上签字盖章。2016年1月29日，原告向被告提交《保山、保龙***项目室外附属工程竣工结算书》一套、竣工图2套，被告在结算书签收单上签字盖章。结算书结算保龙．***项目室外工程结算总价为12219703.50元，根据《保龙﹒***外大平台景观工程施工合同》第6.5条约定优惠2%，第7.9条扣除5%的***后，被告应付室外工程款11364324.26元，扣除被告已经支付的工程款7443811.00元，被告尚欠室外工程尾款3920513.26元。保龙﹒***项目室外工程现已实际投入使用。另查明，原被告双方还于2014年10月28日签订了12号化粪池施工的《化粪池施工方案》一份，原告完成了11号和12号化粪池施工，并交付被告使用。原告于2015年12月3日提交了11号和12号化粪池的《工程预（结）算书》三份，结算化粪池工程总价为393568.18元，被告至今未支付工程价款。

本案的争议焦点是《保山、保龙***项目室外附属工程竣工结算书》及化粪池施工《工程预（结）算书》是否作为案涉工程款结算依据，原告是否存在虚报工程量、不按图施工的问题，被告是否应当支付原告余欠工程款及工程款利息。

一审法院认为，原被告双方签订了《保龙﹒***外大平台景观工程施工合同》，合同真实、合法、有效，双方应当遵循诚实信用原则按照合同约定履行义务。原告已按合同约定如期完成了保龙﹒***外大平台景观工程施工项目，该工程在设计单位、监理单位、建设单位及施工单位的参与下进行了竣工验收，设计单位、监理单位、施工单位均在《竣工验收合格证明书》上盖章确认，工程现已实际交付使用。在《保龙﹒***外大平台景观工程施工合同》及施工过程中原被告对工程材料单价及工程量的确定均作了明确约定，且被告对在施工过程中形成的现场签证表、工程量计算表上盖章确认，原告根据现场签证表、工程量计算表及双方约定的工程材料单价和计算方法得出《保山、保龙***项目室外附属工程竣工结算书》应当作为案涉工程价款的结算依据。被告辩称原告存在虚报工程量、不按图施工，被告不存在违约的抗辩意见无相应证据证实，其抗辩意见不予采纳，原告要求被告支付拖欠保龙﹒***项目室外工程尾款3920513.26及从2016年2月15日起至判决确定的履行期届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该工程款利息的主张予以支持。原告要求支付化粪池工程款393568.18元的主张，因被告并未在原告提交的《室外化粪池施工合同》上签字盖章，应当认定原被告双方未对工程价款结算方式进行明确约定，原告单方提交的化粪池《工程预（结）算书》不能作为该工程价款的结算依据，原告的该项主张不予支持。原告要求被告支付***610985.17元及从2017年10月9日起至判决确定的履行期届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该工程款利息的主张，因被告在原告提交的工程保修期《申请》上签章确认，应当认定保龙﹒***外大平台景观工程的保修期于2015年9月25日起效，保修期为两年，至2017年10月16日原告申请增加诉讼请求之日已过两年的质保期，被告应当按照合同约定支付该工程款，并支付相应利息，原告的该项主张本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告云南保龙房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，给付原告云南保山下村建筑工程有限责任公司欠付工程款3920513.26元；二、被告云南保龙房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，给付原告云南保山下村建筑工程有限责任公司工程款3920513.26元的利息（自2016年2月15日起至判决确定的履行期届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告云南保龙房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，给付原告云南保山下村建筑工程有限责任公司欠付工程款（***）610985.17元；

四、被告云南保龙房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，给付原告云南保山下村建筑工程有限责任公司工程款（***）610985.17元的利息（自2017年10月9日起至判决确定的履行期届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回原告云南保山下村建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人保龙地产公司向本院提交昆明鸿润司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》两册，欲证实：被上诉人完工工程量造价合计为10063424.77元，扣减5%***后为9560253.53元。比被上诉人主张的11364324.26元减少1804070.73元，扣除上诉人已支付的工程款，上诉人应支付的工程款为2116442.53元，***应为503171.24元。被上诉人经质证认为，上诉人自行委托昆明鸿润司法鉴定所作的工程造价鉴定意见书，不具备证据的合法性、客观性，对证明目的不予认可。被上诉人下村建筑公司未提交新的证据。本院认为上诉人提交的《司法鉴定意见书》仅有两名鉴定人的签名印章，无鉴定人鉴定资格及执业范围的说明，所作的鉴定是否合法，本院不能确认，故对该《司法鉴定意见书》本院不予采信。

二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，关于工程结算总价应为多少的问题，本案所涉工程于2015年9月25日经设计单位、监理单位、施工单位竣工验收，并在验收合格证明书上盖章，且实际交付上诉人使用，上诉人未在竣工验收合格证明书上盖章，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案工程的竣工日期为被上诉人提交的验收报告之日即2015年9月25日，从该日期起至被上诉人2017年5月10日起诉之日止，上诉人一直未在竣工验收报告上予以签认，上诉人怠于验收。同时双方所签的施工合同约定：承包范围内的工程全部完工，且质量经甲方和监理验收合格后，90天内办理完结算手续。上诉人自2016年1月29日收到工程竣工结算书至2017年5月10日被上诉人起诉时，在长达一年多的时间里，上诉人对被上诉人所作的工程结算结果没有提出实质性的异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。据此应视为上诉人认可被上诉人所作的工程竣工结算的工程价款。

关于***是否应予支付及上诉人是否违约的问题，2015年9月25日上诉人在被上诉人申请的工程保修期上诉人予以签章确认，保修期于当日起效，按双方所签的合同质保期为两年，至一审判决前已满两年，故工程质量保修金上诉人应予支付，一审判决依据工程结算总价款所计算的质量保修金正确。上诉人未按合同的约定支付剩余工程款，已构成违约，上诉人理应承担延期付款的利息。

上诉人提出一审判决支付的工程款未对税款进行扣除，因上诉人未提交证据证实其所交的税款金额是多少，本院不作审查处理，上诉人如需主张，可另案起诉。

综上所述，云南保龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41313元，由上诉人云南保龙房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员施红

审判员***

二〇一八年九月三日

书记员***