某某与江西省某某实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省安福县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0829民初894号 原告：***，男，1985年1月8日出生，汉族，住安福县。 委托诉讼代理人：***，江西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西安平律师事务所律师。 被告：江西省**实业有限公司，住所地：安福县平都镇步行街3号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安福县铁井法律服务所法律工作者。 原告***和被告江西省**实业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告**公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1399245元；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是从事建筑业劳务承包的农民。2016年，原告承包了被告开发的安福县山庄乡街上的山庄乡移民建镇项目二期1号楼和8号楼建筑工程，包工包料，按照建筑面积450元/平方米，为此，原告与被告于2016年2月24日签订了一份合同书。原告按照双方的约定筹资并顾请人员施工。2016年12月16日，这幢房屋主体工程完工并经过了相关部门验收。2017年5月份，所有工程完工。经原告计算，原告完成的两幢房屋建筑面积一共为7558.5平方米，按照双方合同约定的价格，原告完成的工程款项为3401325元。此前，被告以借款方式仅向原告支付了2122300元，尚欠原告工程款1279025元。另外，被告收取了地皮押金20000元，现因被告无法向原告交付土地，该款应由被告返还。另外，原告为被告垫付了材料检测费9543.6元，被告也应予以承担，以上合计1308568.60元。2017年7月，因被告没有履行向原告付款义务，原告向贵院起诉要求支付工程款。但因原告承建的房屋工程未经过验收，被驳回诉讼请求。现该涉案的两幢房屋已基本验收合格，同时，有部分购买了该房屋的业主现已陆续搬入装修、居住使用。还有，被告现已将这些房屋出售了70%以上。那么，按照建筑法和相关司法解释规定，被告应向原告支付剩余的工程款。为维护自身合法权益，原告遂诉至法院。 **公司辩称，一、被答辩人在诉状中所作的陈述是错误的，具体表现在以下方面：1、被答辩人***在诉状中陈述“2016年12月16日，这栋房屋的主体工程完工并经过了相关部门验收，以及2017年5月所有工程完工”这一陈述是错误的。事实上本案涉及房屋工程至今没有通过验收，答辩人至今没有收到主管部门的合格的验收报告，被答辩人在诉状中也陈述涉案的两栋房屋未通过验收。由于被答辩人***无故停工，没有按合同约定工期完成工程，工程大约只完成了合同约定总工程量的一半，故在2017年7月答辩人起诉***，要求限期完成工程建设并交付通过验收，以及承担违约责任，但被答辩人一直拖延，没有按时建设完工，为尽快交房对政府和购房户负责及尽量减少经济损失，对未完工的工程答辩人只好自己请人代做；另外***并未按合同和施工图完工，多个项目未做和改变了施工图施工。2、被答辩人***在诉状中陈述称:“经原告计算，原告完成的两栋房屋建筑面积一共为7558.5平米，原告完成的工程款项为3401325元”。这一说法也是错误的。被答辩人所指的两栋房屋工程款是按合同、施工图纸要求全面完工后的总工程款，按照双方签订的合同约定，被答辩人必须按图纸施工，完成除水电、铝合金门窗工程在外的所有工程，可是***大约只完成了该工程总量的一半，并不是所有工程都是被答辩人完成的，以及一些工程进行了变更，只能按变更后的工程量进行结算工程款，所以***只能依据合同约定“竣工验收交付使用后双方按实际工程量结算”，结算已完成工程量的工程款，并不是全部工程款，并且答辩人也只能支付80%的工程款，其余20%工程款用物品折抵。3、至于被答辩人缴纳的2万元地皮押金，在工程合同第五款中的第3行有约定：“余下总工程的20%按甲方要求用物产抵扣”，所以2万元押金最后结算时我方会和物款一并抵扣，不存在退还。4、被答辩人陈述其支付的材料检测费9543.6元是垫付，答辩人应承担，该说法也是错误的。依据合同的第三款第B条约定答辩人只承担土地费用、税金及单位的各种“行政事业性收费”，其它费用均由被答辩人承担。9543.6元是工程材料检测服务费，所以该费用应由***承担，而不是垫付。二、被答辩人的诉请缺乏事实和法律依据，依法不应支持。依据双方合同约定，被答辩人必须在工程全部完工验收交付使用后且经过双方按实际工程量结算后，答辩人给付被答辩人80%工程款，其余20%的工程款按答辩人的要求用物产抵扣，而不是给付现金。现在该工程被答辩人并没有完工，也没有交付验收，所以双方也没有结算，被答辩人起诉要求给付工程款明显缺乏事实依据和法律依据，也违背了合同的约定，故此法院不应支持被答辩人的诉请，而应驳回其诉讼请求。三、被答辩人已构成违约，应承担违约责任。1、被答辩人没有按合同约定完成所有工程，合同的第二款承包形式和范围约定：“承包工程包工包料，并以甲方提供的1号楼和8号楼图纸为准”，可是被答辩人大约只完成了工程的一半就停工不做了，在答辩人2017年7月4日向法院起诉之后，被答辩人仍旧没有去完工，以及没有近期交付房屋进行验收，明显没按合同约定去履行而构成违约。合同的第一款约定竣工日期是2016年12月20日，最多不超过两个月交付使用，而***停工至我方起诉他时已超过10个月。2、合同的第七款违约与索赔的第2、4条约定：如出现质量问题要求返工或修补的乙方应无条件执行；因乙方原因造成误工、停工延误工期超过2个月的按工程总款的5%罚款；故被答辩人应承担支付罚款的违约责任，违约金约为170064元（7558.4平方米×450元×5%）。四、答辩人代为被答辩人垫付的款项共150780元，应折抵工程款或由被答辩人退还。五、被答辩人未按合同完工、未做和我方代做、返修的工程及工程款计260139.2元，该工程款应在总工程款中扣除。六、被答辩人未按图纸规定施工，应核减工程款共388040元。七、施工图有设计但***未做的工程款364117元，也应在总工程款中核减。八、两栋楼的外墙钢管结构脚手架是***委托**完成的，工程外钢脚手架是***工程承包范围之内的辅助性工程，也是房屋建筑工程材料、人工等主要营运的必须设备，该脚手架费用192678元应由***承担，但***一直未付，故也应在***的总工程款中扣除。九、根据相关建筑法律法规的规定，施工方在结算工程款时，应预留一定的维修质保金，确保工程质量，所以在结算***工程款时应至少扣留5%的工程款作为质保金，在结算五年后，如工程没有质量维修问题，则予以退还。综上，答辩人认为，被答辩人起诉缺乏事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求，假如被答辩人要求进行结算，也应当核减其没有完工的工程款和变更设计图纸的工程款，以及答辩人的垫付款等一切费用。 双方围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。对原告提交的合同书一份、安福县人民法院（2017）赣0829民初1176号民事判决书及开庭笔录一份、主体工程验收表两份、监理总结评估报告一份、检验费发票一张、收条一张、山庄乡人民政府《关于山庄乡移民建镇项目建设工程验收的证明》一份、安福县人民政府安府督字[2017]304号督办单、关于山庄乡深山移民建镇项目取消外墙保温节能设计的请示、关于山庄乡深山移民建镇项目取消外墙保温节能设计督办单的回复意见、补充协议书照片、单位工程竣工验收返修通知书、工程质量监督报告、工程竣工验收报告、（2017）赣0829民初1957号民事判决书及庭审笔录、（2017）赣0829民初2004号民事调解书、证人**1证言，被告提交的合同书一份、工程款付款凭证、1号和8号楼工程部分验收整改意见两份、承包协议一份、防雷装置检测报告两份、***承包协议一份、**承包协议一份、施工图更改通知一份、返修通知书及回复意见各一份、原告结算单一份、现场照片、催工通知单一份、营业执照一份、施工图纸四份、鉴定费发票五张、山庄乡人民政府竣工验收证明、峻工验收备案表、转账凭证两张、证人**2、**、**证言，双方均未提出实质异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的照片一组，光盘一张，水、电开户及缴费表各一份，被告提出对其真实性提出异议，不能证明被告已将房屋交付使用的事实，故本院不予采信。对被告提交的**借条一份、**租赁合同一份、证人**的证言，原告认为与本案无关，因**与***之间的承揽合同纠纷已经本院（2017）赣0829民初1957号民事判决书判决，**称纠纷款不包括脚手架部分的工程款与事实不符，故对**的借条、租赁合同、证言，本院均不予采信。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2016年2月29日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《合同书》一份，合同约定：由乙方承建山庄乡移民建镇第二期工程，承包范围以甲方提供的1号楼和8号楼图纸为准（不含水电、铝合金门窗工程）。乙方包工包料，按建筑面积450元/平方米计算。工期为2016年3月10日至同年12月20日。工程交工标准：经建设、监理、质监站等相关部门分户验收合格后交付甲方。付款方式：工程在第一层楼封顶后甲方预借乙方总工程款的10%；乙方在建至第二层、第三层楼层封顶时甲方各预借5%给乙方；乙方施工到第五层封顶时甲方应预借10%给乙方；在乙方给甲方粉刷装修时，甲方应借20%给乙方；房屋整体验收时，甲方预借给乙方30%，余下总工程款的20%按甲方要求用物产抵押，竣工验收交付使用后双方按实际工程量结算。同日，双方签订补充协议书一份，协议约定：包工包料的工程合同单价由450元/平方米调整为430元/平方米，门面内的阁楼按包工包料230元/平方米结算;乙方在施工的同时不计薪酬为甲方兼职施工及资料员，为甲方配合建设、监理、质量监督等部门进行工程建设，做好施工日志，各项材料送检、对相关部门各项迎检的准备工作等事项。合同签订后，乙方开始施工。2016年年底完工，**公司支付***工程款2122300元。2016年12月16日，施工单位（**为江西省海涛建筑工程有限公司）、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位都在主体工程验收表上签字**，验收意见为合格。2018年7月6日，安福县建筑工程质量监督站出具工程质量监督报告，结论及备案的建议：1、经抽查工程竣工技术资料基本齐全，组卷格式基本符合建设工程资料管理的要求；2、该工程建设单位已组织了竣工验收，验收结论为合格；3、同意建设单位备案申请。2018年8月21日，**公司向安福县住房和城乡建设局申请竣工验收备案。2018年6月25日，被告向本院递交司法鉴定申请书，申请对***没有按图纸完工的工程、以及变更图纸应核减的工程量和由申请人维修完成的工程量及工程款进行司法鉴定，本院于2018年8月13日依法委托江***司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年9月17日出具对***·江西**实业有限公司·所涉山庄乡深山移民建镇项目1#、8#楼工程·施工合同纠纷工程款·进行司法鉴定（征询意见书）,意见为根据安福县人民法院2018.08.07委托函，对应委托内容，本案所涉工程款鉴定意见为：2566924.80元。其中1、原告未按图纸完成的工程量价款：3026257.07元；2、变更图纸应核减的工程量价款：18017.73元；3、由被告维修完成的工程量价款：6902.55元；4、有争议需法庭甄别判定的工程量价款：434411.98元。根据申请人提交的（2017）赣0829民初2004号民事调解书，该中心于2018年10月22日出具司法鉴定意见书,意见为根据安福县人民法院2018.08.07委托函，对应委托内容，本案所涉工程款鉴定意见为：2492469.28元。其中1、原告未按图纸完成的工程量价款：29518.1.55元；2、变更图纸应核减的工程量价款：18017.73元；3、由被告维修完成的工程量价款：6902.55元；4、有争议需法庭甄别判定的工程量价款：434411.98元。为此，被告花费鉴定费5万元。2017年7月4日，**公司起诉至本院，要求***按合同约定履行承包工程并限期完工，限期通过竣工验收交付使用并给付逾期交付工程违约款174574.5元，案件审理过程中，***提出反诉要求**公司按施工进度支付工程款的80%即733212.9元并支付迟延付款产生的利息15000元。2017年10月24日，本院以工程未经竣工验收合格为由，作出（2017）赣0829民初1176号民事判决书，驳回双方的诉讼请求。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，***作为工程实际承包人，未取得建筑施工企业资质，故原、被告双方签订的施工合同应认定为无效。现山庄乡移民建镇项目1#、8#楼工程已经建设、监理、质监站等相关部门分户验收合格后交付甲方。虽然工程质量验收备案表中施工单位为江西省海涛建筑工程有限公司，但实际施工人却为***个人，被告也予以认可。现***主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。对于原告的施工面积7543.07平方米，有鉴定结论为依据，本院予以确认。被告辩称原告未按图纸施工未完成的工程量及由被告维修完成的工程量应予以核减，符合法律规定，本院予以支持。未完成的工程量和由被告维修完成的工程量价款已由本院委托江***司法鉴定中心进行了鉴定，工程量价款合计为24920.28（18017.73+6902.55）元，本院予以确认。原告已按图纸完成的工程量价款虽然鉴定意见书中为2951801.55元，但鉴定人出庭作证证明，该意见书的结论系征询意见后采纳了被告提交的安福县人民法院（2017）赣0829民初2004号民事调解书内容，将木屋顶工程量予以更改。但该调解书的内容并非***做木屋顶实际工程量，鉴定中心仅依据调解书的内容将征询意见书予以更改，对其更改内容，本院不予采信，故对原告已按图纸完成的工程量价款本院采信鉴定中心征询意见书的意见为3026257.07元。鉴定意见书中的“有异议需法庭甄别判定的工程量”，不在本院的委托范围内，对该项鉴定意见，本院不予采信。原告诉请的阁楼工程款90390元，根据被告在本院（2017）赣0829民初1176号案件中认可的393平方米，结合双方补充协议约定的230元/平方米，鉴定人出庭称已计算至原告总工程量价款中，但鉴定意见书中没有任何数据体现该工程量已实际计算，故对原告诉请的阁楼工程款90390元，本院予以支持。原告诉请的检验费9830元，因原告提供的证据不足以证明由被告承担，故对该项诉请，本院不予支持。原告诉请要求被告返还购买地皮款押金2万元，因该事项与本案无关，且该款并非由原告支付，本院不予支持。被告辩称合同约定最多只能支付80%工程款，其余20%的工程款要求用物产抵扣，但被告在本案中未作出用何物产抵扣工程款的意思表示，也未提供相关抵扣工程款的产权证明，故对其辩解意见，本院不予支持。被告已支付原告工程款2122300元，双方予以认可，本院予以确认，故被告还应支付给原告的工程款为969426.79元（3026257.07+90390-24920.28-2122300）。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江西省**实业有限公司于在本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款合计人民币969426.79元； 二、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17393元，鉴定费50000元，由被告江西**实业有限公司负担46691元，原告***自行负担20702元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审　判　长　　刘　艳 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十二月十七日 书　记　员　　熊淑萍 附相关的法律条文： 1、《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件: （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 2、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。