菏泽市定陶区气象局、菏泽市华茂建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁17民终1811号

上诉人（原审被告）：菏泽市定陶区气象局（原定陶县气象局）。住所地：菏泽市定陶区。

法定代表人：***，该局局长。

委托诉讼代理人：**，山东天清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：菏泽市华茂建筑工程有限公司。住所地：菏泽市牡丹区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，1972年3月1日出生，汉族，该公司员工，住菏泽市定陶区。

上诉人菏泽市定陶区气象局（以下简称定陶气象局）因与被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司（以下简称华茂建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2016)鲁1727民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人申请庭外和解，本案审理期限相应顺延。本案现已审理终结。

定陶气象局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.合同约定工期为2010年7月7日至2011年2月8日，被上诉人在施工期间进度缓慢，上诉人多次要求加快进度，但被上诉人一直拖延至2011年9月30日才交工，实际延误工期231天。根据招标文件规定，被上诉人应承担逾期完工违约金186219元。2.在施工期间，上诉人代被上诉人垫付电费49000元，该款应从工程款中扣除。3.在（2014）菏民一终字第443号案件中，经主持调解，双方当事人已达成“其他双方互不追究”的协议。该协议表明上诉人应得的工程款与应付逾期违约金相互抵扣后已互不相欠。4.根据工程质量保修书第二条约定，屋面防水工程保修期为5年。目前部分工程已出现质量问题，但被上诉人一直不予维修。上诉人可依约扣除质保金至被上诉人履行完质保责任。

华茂建筑公司辩称：1.上诉人所述被上诉人存在工程合同违约与事实不符。在施工过程中，因多方原因，经双方充分协商，已将原定的完工日期变更为实际完工之日，并由双方代表及监理工程师在施工变更表上签字。2.被上诉人不欠上诉人的电费，上诉人在一审中也未提供证据证明。3.在双方之前的案件中，法院调解的是因物价上涨产生的费用。且上诉人在一审中明确表示欠付工程款185794.27元，这和其所述双方已无纠纷明显矛盾。4.根据被上诉人了解到的情况，上诉人是因财政拨付资金只剩10万元，故拒付下剩工程款。5.被上诉人从未收到上诉人通知涉案工程防水出现质量问题。涉案工程不可能出现质量问题。6.被上诉人已全额开具了工程款发票。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华茂建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付下剩款20万元及违约金利息;2.承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2010年7月1日原告和被告签订建筑工程合同，工程建设完毕后，并于2011年9月27日竣工验收交付被告使用多年，被告至今仍欠原告工程款20万元，经原告多次催要，被告拖延不支付。

一审法院认定事实：2010年7月1日被告定陶气象局与原告华茂建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告定陶气象局值班公寓楼、防灾减灾指挥中心工程，工程内容为：土建、安装，合同工期为2010年7月7日-2011年2月8日，合同价款4030705.40元，组成本合同的文件包括本合同协议书、招标书及其附件等。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。在施工过程中，由于多方原因，原、被告对工程价款、工期进行了变更，公寓楼变减253584.81元，指挥中心变减91325.73元，变更后，工程总价款3685794.27元。被告已付工程款350万元，下剩工程款185794.27元。工期变更为2011年6月30日为初验日，并有原、被告双方代表及第三方监理代表在施工进度计划表签字认可。双方协商变更后，该工程于2011年9月23日全部竣工验收合格，并交付被告使用。工程合同33.3项约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。一审庭审中，原、被告双方对下欠工程款185794.27元均予以认可。原告2016年4月18日提起诉讼，要求被告支付下欠工程款及逾期付款利息。被告庭审称，下剩工程款由于原告未按原合同约定的工期完成工程，延误了工期，应承担的逾期违约金相抵消，被告不再支付余欠工程款。

一审法院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。双方应按合同约定和变更后的约定履行各自的义务。原告依约完成了合同约定的工程，但被告至今仍欠原告工程款185794.27元未付。故原告要求被告支付所欠工程款的诉请予以支持。原告要求逾期利息按合同33.3项约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息。由于原、被告双方在施工过程中对工期重新制订了施工进度计划表，并未约定具体的完工日期，故原告不构成工期延误，且被告未反诉，因此被告抗辩的不再支付余欠工程款的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告定陶县气象局于判决生效之日起10日内支付原告菏泽市华茂建筑工程有限公司工程款185794.27元及逾期利息（利息:从2011年10月22日起按中国人民银行发布的同期、同类贷款利率至计算清偿之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由被告定陶县气象局负担。

本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一，定陶县供电公司收取上诉人位于仿山乡梁楼村南值班公寓楼、防灾减灾指挥中心工程用电发票16页，拟证明自2010年7月至2011年10月，上诉人为被上诉人施工的工地垫付电费49134.14元。证据二，原定陶气象局值班公寓楼防灾减灾指挥中心工程结算资料1份，以及被上诉人民事起诉状、应诉通知书、开庭传票各一份，拟证明被上诉人于2015年1月12日向菏泽市定陶区人民法院以与本案相同的事实和理由及诉请起诉，2015年3月28日被上诉人向上诉人出具结算资料。自2011年9月23日被上诉人提供竣工验收报告起，至被上诉人第一次起诉，中间将近四年的时间被上诉人没有提出结算要求，双方之间的工程款早已经抵销完毕。以上证据经由被上诉人质证，对证据1真实性无异议，认为涉案工程被上诉人方用电不会超过5000元，上诉人主张的数额过高；且在被上诉人施工过程中，上诉人同时对外墙、气象观测场地同时施工；施工完毕前，上诉人已经实际使用的两套公寓楼作为办公场地也需要用电；施工完毕撤离工地时，被上诉人与上诉人对电费进行了结算，并将该款交给上诉人副局长。对证据二真实性无异议，被上诉人曾就本案纠纷向定陶区法院起诉，该案开庭后调解时被上诉人提供了该结算资料，后因调解无果被上诉人撤回该案起诉并重新起诉。本院经审查认为，证据一显示的缴费客户名称是上诉人，因其单位办公也有电力需求，故只凭该宗缴费发票并不足以认定在此期间的电费系因涉案工程施工产生，故对其证明力本院不予确认。对于证据二，被上诉人向法院起诉的时间与上诉人是否欠付工程款无必然联系，故对该证据的关联性本院不予确认。

本院二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。

本院认为：首先，在本院审理的（2014）菏民一终字第443号案件中，华茂建筑公司起诉主张的是因市场价格上涨而增加支出的工程材料款，而非本案的工程款，故在该案中双方所达成调解协议约定“其他双方互不追究”，不应认定为其放弃了对欠付工程款的权利主张。

其次，涉案工程的实际竣工日期虽晚于建设工程施工合同约定日期，但双方当事人在施工过程中对工期重新协商制订了施工进度计划表，该计划表对具体的完工日期并无明确约定。在本案一审时，上诉人虽提交了其针对逾期完工作出的《通知》，但并未举证证明被上诉人收到了该《通知》，故根据现有证据不足以认定被上诉人逾期竣工。鉴于上诉人在本案中未提出反诉，故一审法院对其以逾期竣工违约金抵销应付工程款的主张未予支持，并无不当。

再次，如前所述，上诉人所提交的电费发票并不能证明该电费款系因本案工程施工支出，但建设工程施工应具有一定的电力需求。本案中被上诉人自认涉案工程施工用电量价值5000元，其虽主张该款已经结算并交付给上诉人副局长，但未提供证据证明交付的事实，故应承担举证不能的法律后果。该款应从其应得工程款中予以扣除。

最后，建设工程承包人请求发包人支付工程价款，而发包人提出质量异议并要求承包人承担相应责任的，应视为发包人针对承包人要求支付工程价款的本诉而提出的独立诉讼请求。本案中，上诉人虽以工程存在质量问题抗辩，但并未提出反诉，故对其该项主张本院不予审查。当事人对此可另行主张。

综上所述，根据被上诉人二审自认的事实，其施工期间用电所产生的费用应从欠付工程款中扣除。上诉人应支付的工程款金额为180794.27元（185794.27元-5000元）。定陶气象局的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，判决如下：

一、变更山东省菏泽市定陶区人民法院(2016)鲁1727民初1137号民事判决为：上诉人菏泽市定陶区气象局支付被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司工程款180794.27元及逾期利息（利息自2011年10月22日起，至本判决指定的给付之日止，按中国人民银行同期、同类贷款利率计算），于本判决生效之日起10日履行完毕；

二、驳回被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司过高部分的诉讼请求；

三、驳回上诉人菏泽市定陶区气象局的其他上诉请求。

一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人菏泽市定陶区气象局负担；二审案件受理费4016元，由上诉人菏泽市定陶区气象局负担3908元，被上诉人菏泽市华茂建筑工程有限公司负担108元。

本判决为终审判决。

审判长路凤娟

审判员于辉

审判员*兴

二〇一八年一月五日

书记员***南