安徽利新电力科技有限公司与北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省望江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0827民初623号 原告：安徽利新电力科技有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路与琅琊山路交口金雅迪大厦1311室，统一社会信用代码91340100MA2MTBAR3P。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司，注册地北京市西城区建功西里1号楼16层1805室，经营地北京市朝阳区安立路0-A号北五环仰山桥北奥林匹克森林公园北园，统一社会信用代码911101026995815653。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 原告安徽利新电力科技有限公司（以下简称安徽利新公司）与被告北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司（以下简称北京汉能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽利新公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告北京汉能公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽利新公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告立即支付拖欠原告的工程款2944124.13元；2、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：被告北京汉能公司中标望江县扶贫开发领导小组办公室、望江县华阳镇人民政府实施的《望江县2018年光伏扶贫贫困村扩容项目设计施工总承包（EPC）工程1标段》项目的设计施工总承包，并于2018年6月13日与发包方签署《建设工程总承包合同》（项目编号：皖H2180028）。当日，被告将其中标的上述工程项目，整体转包给原告施工，并与原告签署了相同项目编号的《建设工程总承包合同》，签约合同价为15349138.50元。合同签署后，原告履行了合同义务，上述项目已由原告设计施工并竣工验收合格，经审定的金额为16643188.34元。按合同约定，被告应付工程付至审计金额的95%即15811028.90元。截止起诉之日，被告仅支付原告工程款12866904.77元，拖欠工程款2944124.13元至今未付。故具状起诉，望判如所请。 被告北京汉能公司未出庭应诉，亦未提交相关证据。 经审理查明，2018年6月11日，被告北京汉能公司在望江县2018年光伏扶贫贫困村扩容项目设计施工总承包（EPC）工程1标段施工招标中中标。2018年6月13日，发包人望江县扶贫开发领导小组办公室、望江县华阳镇人民政府与被告签订《建设工程总承包合同》（项目编号：皖H2180028），签约合同价为17101150元。当日，被告以发包人的身份将其上述中标的项目整体转包给原告设计施工，并与原告签订相同项目编号的《建设工程总承包合同》，签约合同价为15349138.50元。合同约定：项目经审计后支付审价款的95%（须有审计决算报告），剩余5%作为质保金，质保金分十年返还等。当日，被告与安徽远山电力工程有限公司签订《光伏支架采购合同》，合同价款为1581000元，该合同未实际履行，案涉工程的光伏支架均由原告方自行采购。2018年10月17日案涉工程完工，2018年11月22日工程竣工验收合格。2019年12月12日望江县审计局出具审计报告，案涉工程的审定金额为16643188.34元。另查明，被告于2018年9月6日向原告付款5361931.08元，2019年1月31日付款7504973.69元，合计付款12866904.77元。 上述事实有当事人的当庭陈述、原、被告的企业信息、原被告之间签订的《建设工程总承包合同》、被告与望江县扶贫开发领导小组办公室、望江县华阳镇人民政府之间签订的《建设工程总承包合同》、竣工验收报告、审计报告、收款回单、兴业银行汇入回单、被告与安徽远山电力工程有限公司签订的《光伏支架采购合同》、安徽远山电力工程有限公司关于采购合同履行情况的说明等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告将其承包的全部建设工程肢解成两部分，设计施工部发包给原告，光伏支架采购部分发包给安徽远山电力工程有限公司（该合同实际由原告履行），两份合同的签约价共为16930138.50元，而被告与望江县扶贫开发领导小组办公室、望江县华阳镇人民政府之间的合同签约价为17101150元，两份合同价差为171011.50元，正好与原告当庭陈述“被告按合同签约价的1%收取管理费”相一致，据此可以判断被告的行为已构成“非法转包”，此行为因违反上述法律之规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的案涉工程经竣工验收合格，并交付使用，故原告有权依据上述司法解释规定请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程工程款的审定金额为16643188.34元，关于工程进度款的支付问题根据双方合同约定，经审计后支付至审定价款的95%，剩余5%作为质保金。故本案被告在案涉工程经竣工验收合格后应向原告付款额为15811028.92元（16643188.34元×95%），扣除已支付的12866904.77元，仍应支付原告工程款2944124.15元。被告的非法转包行为，原告亦是明知，案涉合同的无效，原、被告主观上均存在过错，故原告的诉讼费、保全费损失应由原、被告按各自的过错分担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司于本判决生效后一个月内支付所欠原告安徽利新电力科技有限公司工程款2944124.15元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案受理费30353元，原告安徽利新电力科技有限公司负担12000元，被告北京汉能薄膜太阳能电力工程有限公司负担18353元。保全费5000元，由原告安徽利新电力科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年五月二十二日 法官助理*** 书记员** 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。