某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终6582号 上诉人（原审原告）：**,男,1967年6月19日出生,汉族,住上海市静安区。 委托诉讼代理人：张娟，上海邦跃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***,男,1977年5月6日出生,汉族,住江苏省兴化市。 被上诉人（原审被告）：安徽传开通信工程有限公司,住所地安徽省肥东县石塘镇石塘社区银桥街**,统一社会信用代码91340122MA2NCN1D2N。 法定代表人:**,总经理 委托诉讼代理人：**，安徽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团安徽有限公司合肥分公司,住,住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**一社会信用代码913401007430785973。 负责人:***，总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1986年11月11日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：**，安徽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽广电信息网络股份有限公司肥东分公司，住所，住所地安徽省肥东县店埠镇人民路**社会信用代码91340122733031525X。 负责人：***。 上诉人**因与被上诉人***、被上诉人安徽传开通信工程有限公司（以下简称传开通信公司）、被上诉人中国移动通信集团安徽有限公司合肥分公司（以下简称中国移动合肥分公司）、被上诉人**、被上诉人安徽广电信息网络股份有限公司肥东分公司（以下简称安广肥东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初8451号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人**上诉请求：依法撤销原审裁定，指令安徽省肥东县人民法院审理。事实和理由：1、一审法院否认上诉人实际施工人的身份，认定上诉人与***之间存在劳务合同纠纷是错误的。在司法实践中，劳务合同仅指雇佣合同，而建设工程施工合同包含建筑和安装两方面，有时二者是合而为一的，综合本案的合同内容、实际施工过程及人员聘用、责任承担等要素可知，本案系建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷，应由实际施工人起诉发包人、违法转包人，从而排除仲裁，直接由人民法院管辖。依据最高人民法院相关人员的解释及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，**为案涉工程的实际施工人；2、案涉工程包含光缆敷设及通信线路改迁两项内容，而《2018年传输线路工程项目施工合同》及《2017年农村宽带项目工程施工合同》的仲裁条款仅针对移动线路改迁工程项目，不包含光缆敷设、熔接项目，故一审法院仅依据上述合同的仲裁条款直接驳回我方的起诉有误。综上，一审法院对本案具有管辖权，应当继续审理。 被上诉人传开通信公司与被上诉人**共同辩称：一审认定***与上诉人存在劳务关系并无不当，且上诉人与***之间约定了仲裁条款，故该案应当由仲裁委进行审理，上诉人的上诉请求缺乏依据，应予驳回。 被上诉人中国移动合肥分公司辩称：同意传开通信公司与**的答辩意见。 **向一审法院起诉请求判令：1、***支付工程款205428.7元及逾期付款利息(以205428.7元为本金,自2019年9月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算)；2、传开通信公司、中国移动合肥分公司、安广肥东分公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、**在传开通信公司应承担的给付金额范围内承担连带清偿责任。 一审法院认为，从案涉《2018年传输线路工程项目施工合同》、《安装施工合同》、竣工验收单等证据可以看出，**的承包范围是光纤敷设及熔接、室外电缆安装，建筑材料（光纤、电缆）是建设单位提供的，**与***之间是劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。案涉《2018年传输线路工程项目施工合同》第22条载明：甲方（***）和乙方（**）在履行合同时发生争议，可以自行和解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用向安徽省合肥市仲裁委员会申请仲裁的方式解决争议。另外，**提交的《2017年农村宽带项目工程施工合同》也约定了仲裁条款（第22.1条）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定：双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。因此，**的起诉，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（二）**规定，一审法院裁定：驳回**的起诉。 本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案涉及六方当事人，其中仅***与**之间、***与传开通信公司之间约定了仲裁条款，其余当事人并未就纠纷的解决方式达成仲裁的合意，一审法院以部分当事人之间存在仲裁条款为由裁定驳回起诉，缺乏依据，应予纠正。 据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第十八条、第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初8451民事裁定； 二、本案指令安徽省肥东县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　万庆农 审判员　　王　倩 二〇二〇年九月二日 法官助理*** 书记员*** 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。 合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。 合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。