常州金茵园林建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2022）京02民终8085号 上诉人（原审被告）：常州金茵园林建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇桃园路76号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏誉天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏誉天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京洪***石材有限公司，住所地北京市丰台区育菲园东里32号一层101。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京元延律师事务所律师。 上诉人常州金茵园林建设工程有限公司（以下简称金茵园林公司）因与被上诉人北京洪***石材有限公司（以下******公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初27568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金茵园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由洪***公司承担。事实和理由：一审判决事实不清，认定错误，应予纠正。1.金茵园林公司与洪***公司签订的《石材购销合同》中约定，双方应根据下料单和送货单相对应的数据，对照合同单价，结算出支付金额。根据金茵园林公司一审提交及确认的下料单及收货单，平板石材部分的结算金额应为950 173元。洪***公司未在合同约定期限内送货。根据洪***公司提交的证据显示，其最后一次送平板石材的时间是2019年11月，远远超过了合同约定的送货期限。洪***公司法定代表人之子**出具石材进度表，承诺在2019年9月11日全部到货，根据一审法院查明的事实，金茵园林公司此时不欠货款。由于洪***公司一直不及时送货，导致金茵园林公司工期延误和人工大量浪费，金茵园林公司分两次采购他人平板石材用于施工，采购金额分别为26 863.6元和 320 819.86元。2.根据2019年10月19日**与**的微信聊天记录内容，截至2019年10月19日，洪***公司只送货17车。此前，**与**在郑州曾见面核对，并非金茵园林公司对洪***公司发送的表格没有异议。因此，一审法院推定金茵园林公司收货平板石材1 499 074元，不符合常理，也不符合逻辑。一审法院完全可以到现场核实。**与**在微信中明确只送货17车后，洪***公司未再送货，金茵园林公司也没有确认收货，因此，金茵园林公司并未收到30车货，如收到洪***公司剩余的货，就没有必要再采购案外人的石材用于施工。3.案涉合同为一份含税价的合同，一审法院查明，多份报价单上均载明：“以上价格不含税”字样，且其中部分报价单有金茵园林公司认可人员签字，首先这部分证据原件在一审均没有出示，也没有质证（因前后时间较长，发回后一审法院没有核对过原件），金茵园林公司从未认可过；其次，价格是否含税应按双方的合同约定，即使后续有收货员签字收货，也需要确认该人员的身份，是否可以或有权改变合同的约定。另外，是否含税要依据国家税法的规定，企业间的买卖往来需要开具发票，且洪***公司提交金茵园林公司的清单上并未写明不含税价，一审法院没有查明税率，增票要有进项抵扣，票面税率并非实际税率。二、一审法院判决超出洪***公司的诉讼请求，支持了未请求部分，应于撤销。洪***公司在一审中变更诉讼请求为：“请求判令金茵园林公司*****公司支付货款1 520 662元及违约金410 000元”，一审判决第二项，判决未送货损失250 000元，显然判非所请，且一审法院对损失的认定和酌定与事实不符。金茵园林公司不存在违约，金茵园林公司在2019年9月不欠洪***公司款项，相反是洪***公司一直无法按时供货，使得金茵园林公司产生了大量的损失；一审法院对于下料******公司已加工石材数量，实际送货数量，剩余的异形石材是否加工等事实均未查明，洪***公司亦未提交其已加工好的实物或与下料清单对应的实物，事实上，洪***公司多年从事石材经营，在没有要求送货时不会事先加工好，因此，这部分损失根本不存在。三、一审法院判决支付的违约金及起算时间没有依据。1.金茵园林公司并不存在违约事实。洪***公司只送货17车，一审法院认定金茵园林公司收到30车货是错误的；2.洪***公司没有提交证据原件（包括异形石材的下料单、不含税签字部分的），除了金茵园林公司收到的部分，其他石材根本不存在。洪***公司没有提交其送货和加工的证据，故其并不存在损失；3.一审法院按照LRP的4倍计算违约金显然过高，最多只能是LRP；4.关于违约金的起算时间，按合同约定，货款应在结算后支付，双方在2019年12月12日既没有结算也不存在欠款，一审法院以此作为违约金起算时间没有事实依据。 二审案件审理过程中，金茵园林公司补充以下上诉理由：洪***公司在一审中从未提交其进行加工的证据，仅为口头陈述。其在一审中提交的（2021）鲁1326民初3900号民事判决涉及平板加工，并不是异型石材加工。且该判决是洪***公司与平邑县隆岗建材有限公司之间的合同纠纷，合同签订时间是2019年10月10日，显然与本案争议缺乏关联性。一审法院在没有证据证明加工的情况下，认定洪***公司根据金茵园林公司的下料单进行了加工，没有事实依据。 洪***公司辩称，一、洪***公司在一审提交的录音等证据可以证明金茵园林公司欠付货款。1.在***和***电话录音中，***明确表示“欠叶的石材款，主要是甲方原因不付工程款造成的”； 2.通过供货时间和付款金额，可以看出由于金茵园林公司没有按约定付款，造成洪***公司无钱支付石材厂货款、提货。双方合同约定“40万元付款周期”，洪***公司供货达到 40万元，对方付款，付款后再供货，如对方不能付款、洪***公司可暂停供货。二、关于供货金额，**和**二人微信沟通确认平板 30批（车）。三、关于未送货，该批货物货款在洪***公司诉讼请求内，洪***公司要求支付全部货款。1.异型石材是双方确定的，石材已生产出来，洪***公司在一审中已提交石材厂证明、照片等证据。双方项目负责人的电话录音也说明异型石材已生产，只要货款支付就能送货；2.因本案货物是订制石材，已完成生产，只能应用于该项目，其他项目不能使用。石材厂已就上述货物损失起诉洪***公司。四、关于违约金，合同约定逾期付款违约金为日万分之十，即年35.5%，一审判决按4倍LPR计算是正确的。本案事实清楚，洪***公司供货 30批石材、 3批异型石材（部分异型石材因对方货款不支付没到场），相关损失责任应由金茵园林公司承担，尽管一审判决与洪***公司的诉讼请求存在差异，为早日解决问题、洪***公司虽有损失但未上诉。关于含税价格问题，一审法院已经查明，**是项目现场负责人，由于金茵园林公司在一审中不能提供鉴定比对样本导致鉴定无法进行，该责任在于金茵园林公司。 洪***公司向一审法院起诉请求：1.判令金茵园林公司*****公司支付货款1 413 462元及逾期付款违约金410 000元；2.判令金茵园林公司承担律师费50 000元、保全保险费2300元；3.诉讼费用由金茵园林公司承担。一审诉讼过程中，洪***公司将第一项诉讼请求变更为请求判令金茵园林公司*****公司支付货款1 520 662元及逾期付款违约金410 000元。 一审法院认定事实： 2019年6月10日，甲方（购买方）金茵园林公司与乙方（出卖方）洪***公司签订《石材购销合同》一份，主要约定：一、关于合同标的物。甲方因建设工程需要，向乙方购买石材。……四、关于石材加工：本合同所涉石材乙方有义务按标的物约定的规格要求进行一般加工制作。如甲方对特定石材需要进行异形加工，需向乙方提供异形加工图样并附具体加工要求的书面说明。乙方可自行加工，也可委托第三方进行加工。异形加工的加工费用由甲方承担。五、关于供货期限：自甲方书面通知之次日起60个工作日内，乙方须完成供货。但是，甲方须在本合同签订之日起10个工作日内应当通知乙方开始供货。如甲方未在上述期限内通知乙方供货，则该通知期限届满之日视为乙方应当开始供货至起始日。甲方通知乙方供货应提前10个工作日，作为乙方备货的合理期。六、关于交货方式与交货地点：乙方需送货到甲方指定地点。运输费用由乙方承担，卸货费用由甲方承担。七、关于石材验收。1.甲方指定为验收人。但是，甲方的法定代表人和签订本合同的代理人视为当然的验收人。2.甲方不能及时验收的，乙方有权进行提存。有关提存所发生的费用由甲方承担。3.甲方应在数量和表面质量进行验收后的十日内完成实质性验收。如有质量异议，应当在实质性验收期限届满前以书面方式向乙方提出并向乙方附送质量问题的初步证据。否则，视为实质性验收符合合同约定。4.甲方将石材使用于建筑物，视为甲方已完成对石材的实质性验收。八、关于合同价款与支付方式。1.石材的规格和单价按双方约定价格执行（合同后面附清单）。2.合同价款。本合同暂定价为100万元人民币，以送货单为准。3.支付方式。经甲乙双方约定，乙方根据甲方下的料单送货，等货款达40万元后甲方要先结清货款乙方才继续发货，后面结算依次类推。等甲方所需石材全部到现场后尾款在一个月内结清。九、关于违约责任。1.甲方**付款，应按**支付的货款的日万分之10向乙方支付违约金；乙方**供货，应按**供货的货款的日万分之10向甲方支付违约金。2.一方违约而向另一方承担违约责任后，另一方仍有权要求继续履行本合同。合同经双方签章确认，甲方处有委托代理人***签字，乙方处有法定代表人***签字。 2019年6月1日，***通过微信向***发送消息：“200/200/50.芝麻黑，火烧水洗面。200平方。300/300/50.芝麻黑，火烧水洗面。200平方。400/400/50.芝麻黑，荔枝面。300平方。300/600/50.中国黑，火烧水洗面。150平方。300/300/50.中国黑，火烧水洗面。200平方。200/200/50.芝麻灰，荔枝面。200平方。400/400/50.***，火烧水洗面。300平方。”***还通过微信向***发送了送货位置位于郑州市二七***中心5区，告知***与***联系，称“这是我妹夫，他在现场呢，我跟他说好了。”另外，***在微信中留了**的通讯地址。 2019年6月3日，***在微信中发送了锦荣五区石材报价单，还称：“先做这些对吧。”***称：“对，**就这个。” 2019年6月5日，***通过微信向***发送了下料单，并称：“只是道牙，发货的时候给带来。”***回复称：“好，共400米对不。” 2019年8月22日，***通过微信向***发送了组合花坛珍珠蓝石材报价单。**在组合花坛珍珠蓝石材报价单上注明：珍珠蓝报价单及增加2个灯共计肆拾捌万元整，**，2019年8月29日。 2019年8月26日，***通过微信向**发送消息：“200/200/50.芝麻黑，火烧水洗面。200平方。300/300/50.芝麻黑，火烧水洗面。200平方。400/400/50.芝麻黑，荔枝面。300平方。300/600/50.中国黑，火烧水洗面。150平方。300/300/50.中国黑，火烧水洗面。200平方。200/200/50.芝麻灰，荔枝面。200平方。400/400/50.***，火烧水洗面。300平方。”2019年9月4日，**应***要求发送了3次报价单予以确认。 2019年9月3日，***通过微信向***发送了石材价格清单（1）***蓝石材价格清单（1）。2019年9月3日、4日、8日，***向***发送了下料单，注明已下单的共计4500平方，未下单的共计435平方。2019年9月10日，***通过微信向***催款：“**啊，今天下午那个钱能不能打过来啊？我下午还要装两次放料过来的。” **在一层水景一、二石材开料单2019.9.7及一层水景三石材开料单2019.9.7上注明：“合计310 000（叁拾壹万整），3个水景，**，2019.9.9。” ***在屋顶花园石材开料单2019.9.12上注明：“数量据实结算，单价**定，***，2019年12月5号。”开料单载明的石材总价为229 961元。 2019年10月19日，**通过微信向**发送锦荣中心5区石材发货单（1）***中心5区石材发货单无价格（2）（1），称：“好了，这10车586 685。”**问：“这是所有的对吧，一共18车吗。” **回复：“这里面的清单不齐，还有7-8车的单子在郑州，咱现在实际到现场的应该有17车货。” 另，针对金茵园林公司订购的7个花坛、2个灯柱、3个水景、屋顶花园异型石材，洪***公司认可大部分已供货，但其中花坛二四、水景一、屋顶花园压顶没有送货，系因金茵园林公司未按合同付款，造成其不能支付加工厂货款提货所致。一审庭审中，洪***公司提供图片、判决书等证据证明其已经按照金茵园林公司要求加工好石材，并发送了石材图片。 ***通过微信向**发送《涨价通知》，内容为：“因绿色环保，矿山荒料涨价，各方面费用提高，报价一律作废，已付定金的坚持做完，未付定金的口头报价敬请谅解，所有报价以今天以后为准。特此声明！（注：***、珍珠、中国黑、芝麻黑、黄锈石均上调20元/㎡）！平邑县隆岗建材有限公司。”**未在微信中予以回复。 关于货款支付情况，2019年8月29日、9月5日、9月11日，金茵园林公司分别*****公司支付200 000元、500 000元、300 000元。2019年10月15日、10月24日，**通过网上银行分别向***支付100 000元、40 000元。2019年10月26日、10月31日，**通过微信分别向**支付3000元、13 000元。2019年12月12日，金茵园林公司向中牟县中艺石材商行支付 180 000元。以上共计1 336 000元。洪***公司对付款金额认可，但是称这是含税的金额，扣除税款之后实际支付货款应为 1 198 800元。 关于开具发票情况，洪***公司称向金茵园林公司开具了总金额为1 404 960元的增值税专用发票，金茵园林公司只认可收到130多万元的发票。 另，洪***公司向一审提交锦荣中心石材发货单若干，上述发货单部分有金茵园林公司人员***、***、**等人签字，部分无任何签字，但大部分均有“以上价格不含税”字样。一审庭审中，金茵园林公司对签收人员是***、***的予以认可，对其余人员的签字不予认可，对无签字的发货单均不认可。一审庭审中，洪***公司提供其中一份载有“以上报价为到场价，不含税.可以开票”字样的《锦荣五区发货单》，发货单下方有**、**签名字样，洪***公司据此主张双方报价单货款为不含税价格。因金茵园林公司对**的签字真实性不予认可，洪***公司向一审法院申请笔迹鉴定。后一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心出具不予受理告知书，以检材上“**”二字书写速度较快，而提供的样本字迹“**”二字的书写速度相对较慢，且可供比对的同期样本字迹较少，无法对委托事项进行评价为由，对鉴定申请不予受理。双方未再就此事项提出鉴定。 一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律规定。洪***公司与金茵园林公司签订的《石材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应全面履行自己的合同义务。双方的争议焦点主要有如下四个方面：其一，关于洪***公司的已送货款金额。双方当事人在合同中约定本合同暂定价为100万元人民币，以送货单为准。在一审庭审中，双方当事人均认可，双方的交易模式为金茵园林公司通过微信*****公司发送下料单，洪***公司按照下料单组织加工并负责送货。洪***公司向金茵园林公司所供货物包含平板石材、**和异形石材（包括花坛、灯柱、水景、屋顶花园）。关于平板石材的供货数量，在2019年12月29日的**与**的微信聊天记录中，**要求**发送有价格的锦荣中心5区石材发货单。该份发货单显示，所有地铺料价格包括30车平板石材以及**共计 1 499 074元。**在微信中收到该份发货单后未提出异议，应视为对收货情况认可。关于异形石材的供货数量，洪***公司主张总货款金额为 1 019 000元（后主张为1 019 961元），其中已加工未送货金额为494 025.5元，已送货金额为525 935.5元。对此，因洪***公司未提供送货单予以证明其实际送货情况，双方亦未在微信中对送货情况进行核对，故一审法院对异形石材的送货情况根据现有证据无法查明。现金茵园林公司认可收到异形石材共计414 165.6元，一审法院予以认可。金茵园林公司还主张应扣除不合格价款45 205.3元，洪***公司在原一审中对此表示认可，一审法院亦不持异议。其二，关于金茵园林公司已经支付的货款是否包含税款。在双方当事人签订的《石材购销合同》中对货款是否含税未做明确约定，根据法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。本案中，虽然根据鉴定机构的意见，无法认定合同附件中报价单上的签字系**所签，但一审法院注意到，在洪***公司提供的多数报价单上均载明有“以上价格不含税”字样，且其中部分报价单有金茵园林公司认可人员的签字，说明在双方的交易习惯中，报价单均为不含税价格。故洪***公司主张金茵园林公司支付的1 336 000元货款包含税款137 200元的意见，一审法院予以采信。根据洪***公司提供的发票开具情况，其主张应扣除的税款金额亦合理，故金茵园林公司已经支付的货款为1 198 800元。据此，金茵园林公司应支付的此部分货款金额为669 234.3元。其三，关于洪***公司主张对方应支付未送货物的款项的意见，*****公司提供的证据来看，其确实根据金茵园林公司的下单进行了石材加工，且金茵园林公司在履行支付货款义务方面存在**和违约，故金茵园林公司理应支付洪***公司该部分石材款损失。但同时，一方面，未送货石材亦具有一定残值，应予扣除；另一方面，根据双方《石材购销合同》关于送货方式的约定，洪***公司负有送货到金茵园林公司指定地点的义务，其未主动送货亦导致双方损失的扩大，因此亦具有过错，理应分担该部分损失。故一审法院对洪***公司的该项主张，根据双方确认的下单总金额及未送货金额情况予以酌定为250 000元，对该部分予以支持。其四，关于金茵园林公司是否应该承担环保管控增加费用44 188元和工期紧张增加费用 50 000元。在合同履行的过程中，洪***公司提出增加费用，属于对合同内容的变更。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，洪***公司单方面提出增加费用，但金茵园林公司并未明确表示接受，应当认定双方对此未协商一致，故洪***公司要求金茵园林公司承担增加费用的诉讼请求，一审法院不予支持。其五，关于违约金的支付标准。洪***公司主张金茵园林公司按照合同约定日万分之十的标准，自最后一次付款之日即2019年12月12日至付清之日止。因洪***公司未举证证明其存在的实际损失，而合同约定的按照日万分之十的违约金给付标准明显过高，一审法院根据案件的审理情况予以酌情确定为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍，违约金的最高额不超过洪***公司主张的410 000元。另外，因律师***函费非必要支出，双方合同亦未对此予以明确约定，故洪***公司要求金茵园林公司支付律师***函费的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、常州金茵园林建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内向北京洪***石材有限公司支付货款669 234.3元及违约金（以669 234.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准，自二〇一九年十二月十二日起计算至实际付清之日止，以不超过410 000元为限）；二、常州金茵园林建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付北京洪***石材有限公司未送货石材货款损失250 000元；三、驳回北京洪***石材有限公司其他诉讼请求。如果未能按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、金茵园林公司是否欠付货款，是否应*****公司支付违约金；二、合同价款是否为含税价；三、一审判决是否存在判非所请情形。 关于第一个焦点问题，金茵园林公司是否欠付货款，是否应*****公司支付违约金。双方当事人均认可洪***公司向金茵园林公司所供货物包含平板石材、**和异形石材（包括花坛、灯柱、水景、屋顶花园）。首先，在2019年12月29日微信聊天记录中，金茵园林公司的**要求洪***公司的**发送有价格的锦荣中心5区石材发货单，该份发货单显示：所有地铺料价格包括30车平板石材以及**共计1 499 074元。鉴于**收到该份发货单后未提出异议，一审法院视为其对收货情况认可，有事实依据。金茵园林公司主张2019年10月19日，**向**发送的发货单与2019年12月29日发货单内容基本相同，但**称现场到货平板石材共计17车，故洪***公司实际供货平板石材17车一节，鉴于双方于2019年12月29日对平板石材和**的供货车次及价格进行了最后确认，故应以该次确认数据为准。金茵园林公司主张此前确认平板石材车次与最后确认车次不符，应以此前确认的数据为准的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。其次，一审法院根据金茵园林公司认可异形石材的送货金额，以及2019年12月29日确认的平板石材以及**送货金额，并结合金茵园林公司已支付货款情况和质量不合格需扣减的价款，认定金茵园林公司欠付货款有事实依据。金茵园林公司主张其不存在欠付货款违约行为的上诉理由不成立，本院不予支持。关于违约金标准，一审法院考虑到洪***公司没有举证证明其实际损失，故认定合同中约定的按日万分之十计算违约金的标准明显过高，于法有据。一审法院根据案件的双方合同履行情况以及过错程度，将违约金标准酌情确定为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍，最高额不超过洪***公司主张的410 000元，有其合理性，处理并无不当。金茵园林公司主张违约金标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，合同价款是否为含税价。双方当事人在合同中就合同价款是否含税未做明确约定。但在洪***公司提供的多数报价单上均载明有“以上价格不含税”字样，且其中部分报价单有金茵园林公司认可人员的签字，一审法院结合上述事实，认定在双方的交易习惯中，报价单均为不含税价格，有事实依据。一审法院根据洪***公司提供的发票开具情况，确定应扣除税款金额，有其合理性。经查，本案为发回重审案件，相关证据均经过举证、质证，金茵园林公司否认相关证据的真实性，没有事实依据。同时，金茵园林公司认可***、***的签字代表公司，上述人员在载有“以上价格不含税”字样的报价单中均有签字，故金茵园林公司主张报价单签字人员未经授权，无权就合同价款是否含税进行确认的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于第三个焦点问题，一审判决是否存在判非所请情形。 洪***公司主张因其未要求金茵园林公司就未供货部分继续履行，故其诉讼请求中关于未供货部分的价款即为因备货而遭受的损失。据此，一审法院判决金茵园林公司*****公司支付未送货石材货款损失，并未超出洪***公司的诉讼请求范围，金茵园林公司主张一审法院判非所请的上诉理由不成立，本院不予支持。金茵园林公司主*****公司未送货部分并未实际加工一节，鉴于洪***公司提供了图片等证据，证明其已按金茵园林公司要求加工了石材，故金茵园林公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，金茵园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16 763元，由常州金茵园林建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 ** 审判员 *** 审判员 ** 二〇二二 年 八 月 三十一 日 法官助理 *** 书记员 ***