沈阳某某建筑工程有限公司与某某恒置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

{C} 辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0114民初3634号 原告：沈阳**建筑工程有限公司，住所地沈阳市铁西区云峰南街15号（3门）。 法定代表人：***，系公司总经理。 被告：***恒置业有限公司，住所地沈阳市于洪区大兴街道沙岗子村。 法定代表人：***，系公司总经理。 被告：***恒农产品市场有限公司，住所地沈阳市于洪区大兴街道沙岗子村。 法定代表人：***，系总经理。 二被告委托诉讼代理人：***、***，系江苏同帆律师事务所律师。 原告沈阳**建筑工程有限公司(以下简称“**公司”)与被告***恒置业有限公司(以下简称“润恒置业公司”)、被告***恒农产品市场有限公司(以下简称“润恒农产品公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月3日公开开庭进行了审理。原告**公司法定代表人***、二被告单位委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还原告工程款58万元；2.判令二被告按银行利率赔偿违约金8万元（按照付款协议约定应承担10%违约金）；3.判令二被告承担诉讼费。事实和理由：原、被告于2013年11月18日分别签订了《外墙弹性拉毛漆施工合同》及《冷库外墙排水管施工合同》，并于2014年完工。截止至2016年12月10日，二被告仍拖欠原告工程款80万元。同日，原告与被告在南京签订了《付款协议》，但截止至2018年4月10日，二被告按照付款协议只支付了第一期的20万元，剩余两期合计58万元未支付。为此，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告润恒置业公司、润恒农产品公司共同辩称，二被告两个公司的法定代表人相同，但是其他股东不同。涉案工程发包人是润恒农产品公司，与润恒置业公司无关。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经庭审质证并经综合审查，本院认定事实如下：2013年11月18日，原告与被告润恒农产品公司签订了《外墙弹性拉毛漆施工合同》一份，约定的主要内容有：由原告承建被告发包的***恒农副产品物流园冷库ABCDEF栋四号地1#、2#楼；合同工期2013年10月30日至11月25日；承包方式为包工、包材料、包安全、包质量、包进度的总包方式；工程款支付方式为无预付款，两栋工程全部竣工并经被告监理及相关人员验收合格后，支付两栋完成工程价款的80%，全部工程完工6个月后颜色无色差后支付到总工程款的95%，剩余5%做为无息质保金，质保期一年，质保满后十日内一次性付清，付款前原告开具正规发票给被告等。 同日，原告与被告润恒农产品公司又签订《冷库外墙排水管施工合同》一份，约定的主要内容有：由原告承建被告发包的***恒冷库外墙排水管项目，工期25天，承包方式为总包，工程款支付方式为……被告每次付款前，原告需向被告提供等额的正规建安发票等。 合同签订后，原告按时进行了施工并交付了工程，被告给付了部分工程款。庭审中，原告自认曾接受被告用产权明晰的商铺冲抵了部分工程款。 2016年12月10日，被告润恒置业公司与原告经协商，就原告承建的A-F栋冷库外墙涂料及排水管工程尾款达成协议，并签订了《付款协议》(抵房+付款+余款)一份，约定的主要内容为：一、甲方(润恒置业公司)尚欠乙方(原告)应付未付的工程款按以下方案解决：1.乙方同意甲方所欠工程款总额的50%用于认购***恒置业有限公司的综合体产权商铺，乙方自愿冲抵工程款总金额肆拾万元，并于本协议签订10个工作日内办理好商铺买卖合同；2.乙方在领取本协议约定的付款日期前，必须足额开具欠甲方的工程发票交由甲方公司财务审核验证通过，并向甲方开具领取工程款收据。合同约定由甲方承担税款的，乙方必须在甲方付款前提供全额发票。3.乙方经办人必须持有《授权委托书》办理本协议约定的用甲方商铺冲抵工程款的商铺买卖合同手续及付款相关事宜。4.乙方领取工程款必须持有委托书、介绍信、收款收据、发票等，否则甲方有权拒绝履行本协议约定的付款条件。二、截止本协议签订日，甲方尚欠乙方已结算未付工程款总额捌拾万元，2016年12月30日前付款贰拾万元，2017年1月26日前自愿用商铺冲抵工程款肆拾万元，余款自2017年7月开始分6个月付清。未结算的工程款不在本协议约定范围之内，待决算后另行协商。……五、……如甲方不能按时支付乙方欠款，甲方同意承担乙方所欠款比例10%作为违约金等。 《付款协议》签订后，被告润恒置业公司以现金形式向原告支付工程款合计221500元，但原告没有按协议约定向被告开具正规发票。关于协议中以商铺冲抵40万元工程款的约定，双方至今没有办理商铺买卖合同手续。对于没有办理商铺买卖合同手续的原因，原告认为用以冲抵工程款的商铺存在抵押问题，产权不明晰，被告不能提供合法的产权手续。而被告认为用以冲抵工程款的商铺确实存在在建工程抵押的问题，但提出商铺均已取得商品房预售许可证，不影响双方办理商铺买卖合同手续。双方各执一词，故未能办理商铺买卖合同手续。经核算，被告现尚欠原告工程款的数额为578500元。 另查明，二被告在庭审中自认案涉冷库***农产品公司建设使用；案涉商铺***置业公司开发建设。 另经核实，被告润恒农产品公司曾向原告支付工程款18万余元。 本院认为，原告与被告润恒农产品公司签订的《外墙弹性拉毛漆施工合同》及《冷库外墙排水管施工合同》，体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦未侵害国家、集体和他人的合法权益，合同合法有效，应受法律保护。被告润恒农产品公司作为合同相对方，应当按照合同约定及时履行付款义务。原告要求被告润恒农产品公司承担给付工程款责任的请求理由正当，应予支持。 关于被告润恒置业公司应否承担给付工程款责任的问题。本院认为，被告润恒置业公司与原告已就案涉工程款签订了付款协议，明确约定由其承担所欠原告工程款的义务，该行为属于债的加入，故润恒置业公司亦应承担给付案涉工程款的责任。对于被告提出的《付款协议》应属于债务转移，不应再***农产品公司承担给付工程款责任的主张。本院认为，《付款协议》中并未明确约定案涉工程款属于债务转移的内容，故对其提出的该项主张不予采纳。 关于被告润恒置业公司提出的应继续以抵债商铺履行还款义务的主张。本院认为，我国《城市房地产抵押管理办法》第二十条规定：“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”第三十七条第二款规定：“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”第三款规定：“抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所，不足部分由债务人清偿。”第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据上述法律法规的规定，设定抵押的在建工程商品房预售，除需要符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证外，还必须先取得抵押权人的同意。本案中，被告润恒置业公司未能提供案涉商铺已取得商品房预售许可证及抵押权人同意其转让抵押商铺的证据，故认定其与原告达成的在《付款协议》签订后“10个工作日内办理好商铺买卖合同”的约定未能履行的责任应***置业公司承担。对于被告润恒置业公司要求继续以商铺冲抵工程款的主张不予采纳。原告对此部分工程款主张以现金形式给付理由正当，应予支持。 关于被告润恒置业公司提出的因原告未先开具发票从而未支付工程款的先履行抗辩权的主张。本院认为，先履行抗辩权的构成要件之一是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。本案中，双方当事人订立的是建设工程施工合同，原告按时交付合格的工程成果和被告按时支付工程价款才是合同双方应负的合同对价义务。出具正规发票只是原告单位的附随义务而非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现。被告单位的付款义务与原告单位开具正规发票的义务并不具有合同对价关系。故对于被告单位主张的其不履行付款义务是行使先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予采纳。 关于被告应否承担违约责任的问题。本院认为，原、被告双方对于“先开具发票再付款”的约定应视为是对被告单位付款期限的一种约定。因原告未向被告开具正规发票而导致被告以此为由拒付工程款，理由正当，被告不应承担迟延付款的违约责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条的规定，判决如下： 一、被告***恒置业有限公司与被告***恒农产品市场有限公司于本判决发生法律效力后十日内共同向原告沈阳**建筑工程有限公司支付工程款578，500元； 二、驳回原告沈阳**建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果二被告未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10400元，由被告***恒置业有限公司与被告***恒农产品市场有限公司共同负担9585元，原告负担815元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年八月八日 书　记　员　　胡　楠