郑州**酒店企业管理有限公司、河***装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）豫民申8936号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：郑州**酒店企业管理有限公司。住所地：河南省郑州市**大学路东、政通路**楼****。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：渠国新，河南金通源律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：河***装饰工程有限公司。住所地：河南。住所地：河南省郑州市金水区******楼**** 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南瀛豫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南瀛豫律师事务所律师。 再审申请人郑州**酒店企业管理有限公司（以下简称**公司）因与被申请人河***装饰工程有限公司（以下简称耀莱公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14363号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，一、一审法院未通知**公司参加诉讼，未对**公司提交的证据质证，对**公司的反诉没有进行审理，程序违法。二、原审认定的基本事实缺乏证据证明，河南华豫正大出具的豫华基审字（2017）鉴字第015号鉴定意见中包含了原业主**已经装修的工程量80万元，复查中**公司提交的向**的银行转账流水能证明**公司已经支付了该款，凯信工程造价公司(以下简称凯信公司)制作的工程结算书也能印证该事实。消防工程不是耀莱公司施工的，**公司将消防工程委托其他公司施工并支付了相关费用，该部分工程款18万元应予以扣除。**公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项、十项之规定，请求依法再审。 耀莱公司提交意见称，原一审法院委托鉴定机构进行鉴定时，依据的是耀莱公司已完成工程量的清单，以及**公司提交的耀莱公司离场时的视频资料，该视听资料记录了耀莱公司施工的所有情况。鉴定意见书不包含**已施工的工程部分。此外，耀莱公司施工的两间工程样板间、办公室、仓库、隐蔽工程，14楼公共区域吊顶拆除。拆除墙体、新建墙、门拆除、蹲便洗手盆、台面拆除、地下室电缆、变压、地下室电缆程，该鉴定意见均未进行鉴定。案涉消防工程的确由第三人专业分包，***公司向第三人***支付的18万元是按照**公司的要求，代**公司支付的。**公司支付的其他未完成部分的消防款与该18万元并不重合。 本院经审查认为，一、关于原审判决是否程序违法的问题。**公司在原一审提起反诉时未明确诉讼请求，未缴纳反诉费用，二审发还重审后，**公司在办公地址变更后未及时变更送达地址确认书，一审法院按照原送达地址确认书送达开庭传票，程序并无违法之处，且**公司对该项申请理由已口头予以放弃。二、关于**已装修部分的价值应否***公司的工程款中扣除的问题。2015年4月2日，**公司与耀莱公司签订涉案装修合同，将案外人**已部分装修的工程交付给耀莱公司施工。首先，双方签订的施工合同对具体施工范围未作明确约定；对**已装修部分没有进行移交确认，对**施工部分内容是否可以按照新的设计要求变更、拆除、重装也没有进行协商；双方仅在合同的第七条约定：“耀莱公司交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由**公司的负责人员签字认同；双方作出的会审纪要，作为施工的补充依据，双方均不得擅自修改。”2015年7月1日，耀莱公司以电子邮件的形式向**公司发送了“郑州酒店里面施工图材质修改”、“郑州酒店平面施工图材质修改”、“郑州效果图”，**公司收到邮件后未提出异议，耀莱公司即按图施工。施工过程中**公司也未提出异议。2015年10月1日，耀莱公司被强行清场后，双方就已施工工程量未予确认，2015年10月3日，**公司对施工现场进行了录像，并制作了录像影视资料一份。双方就已施工工程价款发生争议后，通过人民法院对涉案工程量及工程价款委托鉴定部门进行鉴定，耀莱公司对其主张的工程量及工程款提交了施工日志、施工图以及为完成案涉工程所签订的相关合同及支付凭证、14楼拆除及新建项目图纸、一楼酒店大厅、三楼酒店客房装饰施工图纸以及单方制作的《关于***酒店装修工程施工范围及内容》等证据，**公司不认可耀莱公司已施工的工程量，但其复查中所提交的证据仅能证明**装修***公司未重新装修的部分，原审已经据实扣除。耀莱公司重新变更、拆除原**已施工部分，水电部分的证据与其提交的施工图纸及**公司提交的视频资料可相互印证，**公司虽主张对**已施工部分工程款全部应予扣除，但未尽到相应的举证责任。在双方没有约定，施工界限不清的情况下，原审将鉴定意见确定的数额作为已完工工程造价的依据并无不当。三、关于案涉消防工程，耀莱公司复查中认可消防工程由**公司分包给他人施工，但在其施工期间，其已经按照**公司的指示将18万元的消防款支付给实际施工人，且已量化入消防工程，原审判决判令**公司将该款项支付给耀莱公司亦无不当。综上，**公司的申请理由均不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回郑州**酒店企业管理有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　金　悦 审判员　　张　琳 二〇二〇年四月十四日 法官助理程保华 书记员***