**与曾上游、湖南维多利水利水电工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云31民终567号 上诉人（原审原告）：**，男，1989年12月30日生，汉族，户籍地云南省大理州永平县。 委托诉讼代理人：***，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：曾上游，男，1965年12月30日生，汉族，户籍地湖南省长沙市岳麓区。 被上诉人（原审被告）：湖南维多利水利水电工程建设有限公司，住所地长沙市天心区赤岭路348号金***1栋1108房，统一社会信用代码914300005827679131。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南三泽律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人曾上游、湖南维多利水利水电工程建设有限公司（以下称维多利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2020）云3123民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销盈江县人民法院（2020）云3123民初1917号民事判决，发回重审或者改判支持上诉人诉讼请求；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、本案程序严重违法，审判组织不合法。上诉人向盈江县人民法院提交立案申请后，该院作出（2020）云3123民初1749号民事裁定，对上诉人的起诉裁定不予受理，上诉人不服提起上诉，德宏州中级法院作出（2020）云31民终762号民事裁定，指令盈江县人民法院立案受理。盈江县人民法院受理该案后，将本案交由作出原不予受理裁定的审判人员审理。根据《民事诉讼法司法解释》第四十五条之规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本案中作出一审判决的审判人员已经参与过本案的审判工作，并作出对上诉人不利的不予受理裁定，进而又参与本案另一审判程序，已经严重违反民事诉讼法司法解释第四十五条的规定，且对上诉人不公平，应当发回重审。二、一审认定本案上诉人未接到进场施工通知，涉案合同并未实际履行系严重认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《劳务分包协议》后，即开始履行合同约定的缴纳材料保证金条款，向被上诉人缴纳保证金，该协议已经实际开始履行，同时，双方签订的合同约定承包方式为承包铁塔土建基础施工的基础开挖、包工包料、提供机械设备等，当双方签订合同后，被上诉人向上诉人发出开工令，通知上诉人进场施工，上诉人已经招聘了施工人员及准备了相关的机械设备准备进场，合同已经实际开始履行，但由于被上诉人单方面原因导致迟迟不能继续履行。三、一审认定被上诉人未中标云南德宏州、红河州范围内的通信铁塔土建、***装土建基础及附属施工工程，湖南维多利水利水电工程有限公司云南分公司未给予曾上游任何授权系认定事实错误。签订涉案合同后，因被上诉人一直未能提供工作面，导致上诉人迟迟未能进场施工，在多次协商未果后，上诉人曾到项自部所在地公安机关报案，经公安机关调查，确认被上诉人与案外人签订相关承包合同，因确实存在相关涉案工程，公安机关未对被上诉人刑事立案，因此，一审法院认定事实错误。其次，上诉人与被上诉人签署的涉案合同均盖有维多利公司云南分公司的公章，且该公章同时由曾上游与该分公司负责人***持有，如未授权，为何将公章交予其使用？因此，一审法院对该部分事实认定错误。四、一审适用法律错误。一审法院以涉案合同无效，合同并未实际履行为由，驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。本案中，虽然涉案合同无效，但因被上诉人的违约行为造成上诉人损失是显而易见的。首先，涉案《劳务分包协议》于2019年3月31日签订，上诉人即招募工人，准备机械设备进场施工，在长期未能进场施工的情况下，分别于2019年5月20日、2019年8月24日签订两份补充协议，在补充协议中均写明未能如期开工的原因系被上诉人分公司导致，且补充协议中均对进场施工时间进行承诺，导致上诉人一直停工且在项目部等待入场施工，时间跨度近五个月之久。涉案三份合同已经足以证实因被上诉人单方面原因导致上诉人施工队误工，产生实际误工损失。一审法院以涉案合同无效为由，忽视本案存在的上诉人误工的客观事实，于理于法不符。其次，上诉人一审时向法庭提交被上诉人的工作人员也就是涉案工程项目部经理向永出具的《情况说明》，该情况说明证实上诉人签订合同后一直留守等待进场的施工人员为三人，该内容与涉案合同签订时间及内容相互印证，证实上诉人确实存在误工损失。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，涉案合同以及情况说明已经足以认定因被上诉人方的不诚信行为导致上诉人的实际损失，且双方已经就损失进行核算，因此，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条也规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，《补充协议》《补充协议二》均对过错、过错与损失之间的因果关系进行了明确约定，一审法院仅因该协议无效而片面否认该客观事实，明显不当。其次，即使损失大小无法确定，也可以参照合同约定的内容确定损失大小。涉案合同已经明确约定了损失的构成是人工工资、生活费、住宿费等，损失的具体数额2019年3月31日至2019年5月19日为五万元，后续共计十八万元。退一步说，即使损失大小无法确定，那么一审法院也应当参照合同约定判决。综上，请二审法院支持上诉人上诉请求。 被上诉人维多利公司答辩称，1．一审程序合法；2．一审认定事实清楚，适用法律正确；3．上诉人没有损失，一审期间，审判人员询问是否有损失，上诉人明确表示没有。对此，上诉人应承担举证不能的后果。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人曾上游未提出答辩意见。 **向一审起诉请求：1．判令曾上游、维多利公司赔偿经济损失180,000元；2．本案案件受理费、保全费由曾上游、维多利公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月31日，**个人与曾上游以维多利公司云南分公司名义签订一份《劳务分包协议》，协议约定：由**承包位于云南省德宏州盈江县范围内的土建、***装及附属施工工程，承包方式为承包铁塔土建基础施工的基础开挖、包工包料、***装、机房及附属器件、提供机械设备、保障质量、工期及安全、文明施工等。签订合同次日，**交纳材料押金100,000元。该协议签订后，**未接到进场施工通知。2019年5月底，**个人与曾上游以维多利公司云南分公司名义签订一份《补充协议》，约定补偿施工队伍的损失。2019年8月24日，**个人又与曾上游以维多利公司云南分公司名义签订《补充协议二》，约定赔偿施工方的损失共计壹拾捌万元。另查明，**未取得建筑施工企业质资；维多利公司未中标云南省德宏州、红河州范围内的通信铁塔土建、***装土建基础及附属施工工程；维多利公司云南分公司系维多利公司的分支机构，并于2020年7月23日注销;维多利公司云南分公司未给予曾上游任何授权；维多利公司未授予曾上游签订建设工程施工合同的权限；2020年11月30日和2020年12月14日，前维多利公司云南分公司的负责人***已经分两次将所收取的100,000元返还给**，**当庭撤回返还保证金100,000元，及自2019年4月1日至实际还清之日的资金占用费（按照年利率6%计算），暂计至起诉之日为8,000元的诉讼请求。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件。关于《劳务分包协议》《补充协议》《补充协议二》的效力问题。该三份协议是**在没有取得建筑施工企业质资的情况下与曾上游以维多利公司云南分公司的名义签订的；违反了法律法规的强制性规定，《劳务分包协议》《补充协议》《补充协议二》依法认定为无效；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”维多利公司已经返还了因合同所得100,000元保证金；故，**当庭撤回返还保证金100,000元，及自2019年4月1日至实际还清之日的资金占用费（按照年利率6%计算），暂计至起诉之日为8,000元的诉讼请求，予以准许；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”鉴于本案中涉案合同并未实际履行，且庭审中**未提供证据证实自己有损失及损失的具体数额，故，关于**要求赔偿经济损失180,000元的诉讼主张，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费5,620元，由**负担5,620元。 综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1．一审是否违反法定程序？2．被上诉人是否应当赔偿上诉人经济损失，金额如何认定？ 二审期间，上诉人**提交了二组证据，本院组织当事人进行了举证质证。第一组证据为开工令一张，欲证明维多利公司于2019年4月向上诉人发出开工令，上诉人已实际进入工地，但因被上诉人原因未开工；第二组证据为餐饮发票、住宿发票、成品油发票，欲证明因被上诉人原因给上诉人造成实际损失，仅2019年4-5月期间就损失22,808元。被上诉人维多利公司质证认为，被上诉人并未开出过开工令，上诉人一审诉状中已经明确其未接到过公司的进场通知，不认可第一组证据的真实性、合法性、关联性；上诉人提交的住宿费发票有5,000多元一张的，也有3,000多元一张的，这与常理不符，做项目的不可能租宾馆住、去饭店吃而将费用无限抬高，不认可第二组证据的关联性。本院认为，上诉人提交的第一组证据，被上诉人不予认可，且与维多利公司未中标德宏州范围内通信铁塔土建、***装土建基础及附属施工工程的事实不符，上诉人亦未提交其他证据加以印证，对该组证据的“三性”，本院不予采信；上诉人提交的第二组住宿票、餐饮票、油票等证据，不能证明系因准备履行案涉合同而支出的实际损失，对其证明内容，本院不予采信。 一审法院对一审证据的审核认证意见正确，本院予以确认。 经本院审理，二审查明的法律事实与一审一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、关于一审是否违反法定程序的问题。1．根据民事诉讼法规定，发回重审的案件以及再审的案件，应当另行组成合议庭，本案一审不属于应当另行组成合议庭而未组成的情形。2．本案并无证据显示审判人员存在违反法律规定，应当回避而未回避的情形。3．若当事人认为审判人员存在可能影响公正审理的情形，依法可以申请回避，但本案一审期间经法庭向当事人征求意见，当事人已明确表示不申请回避。综上，对上诉人**所称一审程序严重违法，审判组织不合法的上诉主张，本院不予支持。二、关于被上诉人是否应当赔偿上诉人经济损失，金额如何认定的问题。本案建设工程合同因违反法律法规强制性规定，属于无效合同，对此各方当事人均无异议。上诉人**仅对赔偿损失的问题提出异议。本院认为，1．合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，其赔偿范围应以实际损失为限，本案上诉人未提交有效证据证明其存在因准备履行合同而支出的实际损失。2．建设工程施工合同无效的，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，而本案上诉人**在未取得相应资质的情况下与被上诉人签订合同，对合同的无效负有同等责任，并非无过错方。故，对上诉人提出的本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，参照《补充协议》《补充协议二》中赔补18万元损失的约定进行判决的上诉主张，本院难以支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,620元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　高　立 审判员　孙　媛 审判员　寸守庆 二〇二一年十月十一日 书记员　*** 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。