某某、四川麦田绿色建筑安装工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终20196号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年4月12日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：***，四川兴超律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川麦田绿色建筑安装工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区驿都西路316号绿地中***1803号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月23日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：***（系***的配偶），女，1988年2月4日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：**，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、四川麦田绿色建筑安装工程有限公司（以下简称麦***公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初8223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对***的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定***是麦***公司的员工错误。2.一审判决认定***与麦***公司系内部承包经营关系错误，双方的协议因违反法律强制性规定而无效。3.一审判决认定***与***形成劳务关系错误，麦***公司才是用工主体，***不具备用工主体资格。4.一审判决援引一审法院（2019）川0104民初9341号民事判决认定***与麦***公司不存在劳动关系，从而不认定该双方的用工关系错误。二、一审判决适用法律错误。麦***公司将工程分包给没有资质和用工主体资格的***，系违法分包，用工单位应承担工伤保险责任，并不以存在劳动关系为前提，麦***公司应对***的伤害承担工伤保险责任。 ***辩称，对***的上诉请求和理由都不认可，***与麦***公司不是劳动合同关系，中国不是判例法国家，其他判决不能作为裁判的依据，***的上诉意见没有事实和法律依据。 麦***公司辩称，***直接雇佣***，双方建立劳务关系，***作为雇主应当承担赔偿责任。麦***公司不应当承担工伤保险责任，工伤保险责任以存在劳动关系为前提，成都市锦江区人民法院的生效判决已经确定麦***公司和***之间没有劳动关系，本案是提供劳务者受害责任，不应按工伤保险的案由审理。麦***公司没有过错，不应承担连带责任。请求二审法院依法判决。 ***向一审法院起诉请求：判令***向***赔偿1468662.79元，麦***公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年10月28日，一审法院作出的（2019）川0104民初9341号民事判决载明：经审理查明，2018年1月20日，麦***公司与***签订《工程项目内部承包协议书》，主要内容为：根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》，麦***公司将泸州高新区标准化厂房（一期）-A区13#楼中央空调系统安装工程承包给本公司员工***。合同总价503950元；合同综合单价已包含完成本工程所需的全部机械费、人工费、施工人员保险费等全部费用。工程期限自2017年12月21日起至2018年2月20日止。付款方式为***人员、材料、机具设备入场开始施工后，麦***公司向***支付50000元；每月向***支付当月结算工程量的80%；工程经业主方竣工验收合格后，支付结算工程款至结算总额的95%；下余5%作为工程质保金，并约定了违约责任。***由***招用，进入该项目工程务工，约定报酬为每天280元，由***向***发放。***对***进行工作安排和考勤管理。2018年1月31日，***在该项目务工时受伤。***、***与麦***公司均未签订书面劳动合同；麦***公司未给***、***缴纳过社会保险。……判决如下：麦***公司与***不存在劳动关系。 ***受伤后被送往西南医科大学附属中医医院住院治疗至2018年2月5日出院。出院中医诊断：骨折；**诊断：1.Ｌ1椎体爆裂骨折伴截瘫；2.右侧多发肋骨骨折；3.Ｔ12-Ｌ5右侧横突及Ｌ2棘突骨折；4.左侧骶骨骨折；5.双下肺挫伤；6.右侧胸腔积液、积气；7.左侧胸腔少量积液；8.盆腔少量积液；9.右侧腰大肌血肿；10.××。2018年2月5日，***转入四川大学华**院住院治疗至2018年2月14日出院。出院诊断：胸12腰1椎骨折脱位伴截瘫（ＡＯ：Ｃ2ＦｒａｎｋｌｅＡ级）、腰2-4右侧横突骨折、右侧多发肋骨骨折、右侧腰大肌血肿、双肺挫伤、右侧血气胸胸腔闭式引流术后。出院医嘱：1.……术后3周左右拆线，加强营养；2.在当地医院继续康复治疗；3.全休3月，注意休息……；4.骨科门诊随访；5.若有不适，及时就医处理。2018年2月22日，***入四川大学华**院住院治疗至2018年3月23日出院，出院诊断：截瘫、脊髓损伤（Ｔ12-ＡＩＳ-Ａ）、胸12腰1椎骨骨折脱位术后、右侧多发肋骨骨折、左侧骶骨骨折、双肺挫伤、右侧血气胸胸腔闭式引流术后、泌尿系感染、右下肢静脉血栓、慢××毒性乙型××、盆腔积液。出院医嘱：院外继续康复治疗，定期康复……相关科室门诊随诊，定期复查……，如有不适，及时就诊。2018年3月23日，***入四川大学华**院住院治疗至2018年4月20日出院。出院诊断：截瘫、脊髓损伤（Ｔ10-ＡＩＳ-Ａ）、胸12腰1椎体骨折脱位术后、左侧骶骨骨折、右侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、右侧血气胸胸腔闭式引流术后、下肢静脉血栓、慢××毒性乙型××。出院医嘱：院外继续康复治疗，继续给予营养神经药物，预防并发症，定期康复……科室门诊随诊，定期复查……，如有不适，及时就诊。2018年4月20日，***入四川大学华**院住院治疗至2018年5月31日出院。出院诊断：截瘫、脊髓损伤（Ｔ12-ＡＩＳ-Ａ）、胸12腰1椎体骨折脱位术后、双肺挫伤、右侧血气胸胸腔闭式引流术后、右侧多发肋骨骨折、慢××毒性乙型××。出院医嘱：院外继续康复治疗，继续给予营养神经药物，预防并发症，定期康复……科室门诊随诊，定期复查……，依据病情间断清洁导尿，如有不适，及时就诊。2018年11月26日，***入仁寿县人民医院住院治疗至2018年12月13日出院。出院诊断：膀胱结石、神经源性膀胱、泌尿道感染、截瘫。出院医嘱：门诊定期随访。本次住院，***个人支付1286.79元。***6次住院合计132天，产生住院费用276330.33元。 ***为***预缴住院费313692.49元，***前五次住院产生住院费275043.54元，预缴住院费剩余38648.95元，已由医院退回***；***为***另支付药费7072.5元、护理费12150元、生活费14198.17元，***共计支出347113.16元。麦***公司向***转账20000元。 ***因伤导致重度导尿功能障碍，需要使用导尿管排尿，2018年购买导尿管支付10304.05元，2019年购买导尿管支付11592.09元；***购买电动轮椅支付7980元。 经***申请，一审法院委托四川华西法医学鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2020年12月5日作出鉴定意见：“1.***腰1椎体爆裂性骨折椎管骨性占位，腰1椎体平面脊髓部分离断，目前后遗双下肢肌力0级，评定为二级伤残；重度排尿功能障碍、轻度排便功能障碍，评定为五级伤残；腰2-4椎体右侧横突骨折，腰1椎体多发附件骨折评定为十级伤残。2.***目前伤残状况依赖程度评定为部分护理依赖。3.***胸11-腰3椎体内固定器取出的后续医疗费预估为人民币12000-15000元（具体费用以专科医生医嘱以及实际发生的费用为准）。”***为此支付尿动力检查费1022元、挂号费52元、肛肠测压检测费125元、鉴定费5200元。 另查明，***与配偶***育有一女毛若萱（2009年10月29日出生）、一子***（2012年11月14日出生）；***父亲***1952年3月11日出生、母亲***1962年11月7日出生。***自认与其妹妹二人共同赡养父母。 一审法院认为，因案涉纠纷由民法典施行前的法律事实引起，应当适用当时的法律、司法解释规定。争议焦点在于赔偿责任主体的认定、责任比例的划分及***所请求的赔偿范围及数额的确定。一审法院作如下认定： 关于赔偿责任主体及责任比例的认定。麦***公司将中央空调系统安装工程发包给***，***由***招用进入该项目工程务工。2018年1月31日，***在务工时受伤，***的报酬由***发放，***对***进行工作安排和考勤管理，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在劳务法律关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错责任归责原则。***未对***进行必要的安全教育培训，而***作为长期务工人员，应当有基本的安全保护意识，综合考虑实际情况，酌情认定***自行承担20%的责任，***承担80%的责任。麦***公司与***系承包经营合同关系，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，麦***公司将工程劳务违法分包给不具备用工资格的***，对***应承担的用工责任应当承担连带赔偿责任。 关于***所请求的赔偿范围及数额问题。***受伤共计产生医疗费283402.83元（275043.54元＋1286.79元＋7072.5元）。一审法院对其他赔偿费用认定如下：1.残疾赔偿金。以评定的二级伤残为基数，对附加伤残等级五级和十级累加，赔偿系数为0.97，***为农村户籍，按照农村标准计算其伤残赔偿金为15929元/年×20年×0.97＝309022.6元，高于***请求的金额，以其请求的金额284598元计算。***定残时其女11周岁，其子8周岁，由***及配偶抚养；***定残时其父亲68周岁，其母亲58周岁，***自认由其与妹妹二人共同扶养。因此，其女的被扶养人生活费为14953元/年×7年×0.97÷2＝50765.43元，其子的被扶养人生活费为14953元/年×10年×0.97÷2=72522.05元，其父的被扶养人生活费为14953元/年×12年×0.97÷2=87026.46元，其母的被扶养人生活费为14953元/年×20年×0.97÷2＝145044.1元，因被扶养人为4人，年赔偿总额累计不超过年生活消费支出，故分段确定赔偿数额后总计236556.46元（14953元×10年＋14953元×2年×0.97＋14953元×8年×0.97÷2），以上共计521154.46元。2.误工费。误工时间计算至定残日前一天即2020年12月4日，按***提供劳务与***约定的报酬每天280元计算误工费，高于其请求金额，以其请求的金额153079元计算。3.护理费。***住院天数132天，其中在西南医科大学附属中医医院住院6天，在仁寿县人民医院住院17天，在四川大学华**院住院109天，住院期间护理费为100元×23天＋120元×109天＝15380元，高于其请求金额，以其请求金额14520元计算；对定残后的护理，***为部分护理依赖，按照四川省2020年居民服务业平均工资42795元的50%计算，因***伤残等级较高，护理费赔偿期限暂计算5年，届满后可另行主张。***定残后的护理费为42795元×5年×50%＝106987.5元。前述两项护理费合计121507.5元。4.交通费。综合考虑***的伤情及多次住院和转院的就医情况，酌定1000元。5.住院伙食补助费为30元×132天＝3960元。6.营养费。根据***的住院治疗以及伤残情况，结合其实际需要，酌情确认营养费为30元×132天＝3960元。7.残疾器具辅助费。***购买导尿管费用21896.14元、购买电动轮椅费用7980元，均为其残疾所需，故予以支持。后续购买导尿管的费用可待实际产生后另行主张。8.鉴定费。因鉴定产生尿动力检查费1022元、挂号费52元、肛肠测压检测费125元、鉴定费5200元，共计6399元，系实际损失，故予以确认。9.后续治疗费。鉴定预估为12000-15000元为必然产生的费用，确认13500元。若后续治疗费超出前述金额，可另行主张。10.精神损害抚慰金。考虑***的伤残等级、事故原因和后果、本地的生活水平等因素，酌定33950元。 ***取得的太平洋财产保险公司保险赔款，系因另外的保险法律关系取得，并非系***的赔偿支出，与本案无关联性，不应品迭。扣除***已向***支付的347113.16元、麦***公司已向***支付的20000元，共计367113.16元，***应向***赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾器具辅助费、鉴定费、后续治疗费共计543157.98元[（283402.83元＋521154.46元＋153079元＋121507.5元＋1000元＋3960元＋3960元＋21896.14元＋7980元＋6399元＋13500元）×80%－367113.16元]，向***支付精神损害抚慰金33950元，共计577107.98元，麦***公司承担连带赔偿责任。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付***577107.98元；麦***公司对前述款项承担连带赔偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9009元，由***负担5469元，***、麦***公司负担3540元。 二审中，双方均无新证据提交。本院查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，引起双方争议的法律事实发生在民法典施行之前，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释规定。按照第二审人民法院根据当事人提出的上诉请求进行有限审理的法定原则，对一审判决确定的损失，各方均未上诉，本院不再审查。根据双方的主张，本案争议的焦点是：***是否承担侵权责任。***主张不承担责任的唯一理由是违法分包人麦***公司应当承担工伤保险责任，则***无需承担赔偿责任。建筑施工企业将工程违法分包给不具备用工主体资格的人，承包人雇佣的劳动者因工作原因受到损害的，违法分包的建筑施工企业的确应当承担工伤保险责任。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，已经劳动行政部门认定伤害为工伤是工伤保险责任的必要前提之一，***所受伤害至今未被认定为工伤且已经超过工伤认定申请期限，***客观上已经无法按工伤保险责任主张权利，应当允许其以侵权责任进行主张。在***没有选择，客观上也无法再行主张的情况下，***主张按照工伤保险责任处理本案无法律依据。 ***违法承揽工程后，为开展生产经营活动雇佣***，双方的雇佣关系并非个人之间的劳务，***作为雇主，不论是否有过错，都应当对雇员***因劳务自己受到的损害承担赔偿责任。***主张不承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果，本院纠正后对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5021.11元，由***负担，多预交的12996.86元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　孙睿 审判员　　** 二〇二一年十一月二十九日 书记员　　**