宁波市甬海市政园林建设有限公司与浙江深华新生态建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0205民初25号

原告：宁波市甬海市政园林建设有限公司（统一社会信用代码：91330203724065969X）。住所地：宁波市海曙区碶闸街58号17-8。

法定代表人：江孟达，该公司董事长。

委托代理人：张亚平，浙江海虹律师事务所律师。

委托代理人：马琴琴，浙江海虹律师事务所律师。

被告：浙江深华新生态建设发展有限公司。住所地：宁波市北仑区柴桥镇岭下村。

法定代表人：应骁崧，该公司总经理。

委托代理人：何方荣，浙江甬望律师事务所律师。

委托代理人：王铭，浙江甬望律师事务所律师。

原告宁波市甬海市政园林建设有限公司（以下简称甬海公司）为与被告浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称深华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员邹永明适用简易程序，于2016年3月14日公开开庭进行了审理，原告甬海公司的委托代理人马琴琴，被告深华公司的委托代理人王铭到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。

原告甬海公司起诉称：原告为承建宁波绕城高速慈城段景观绿化工程需要，与被告签订《工程项目合作经营协议》一份，约定责任范围为被告与业主方所签订的合同内规定的所有内容，被告与业主方签订的合同中规定的被告应承担的责任与义务，被告进行工期与质量的监督与技术指导，原告负责实施，工程造价为2149170元（最终以审计价结算为准），经营费用按工程实际造价的16.3%支付，工程款按5%比例保留工程质量保证金后，被告按业主付款进度支付给原告，合同还约定了双方其他权利义务。合同签订后，原告按合同约定履行了自己的义务。上述工程已于2013年9月12日竣工验收合格，后经审计上述工程的最终造价为2080833元，但被告仅支付了工程款1244730元，扣除原告应支付给被告的管理费339176元，被告对剩余496927元工程款拒不支付，虽经原告多次催讨未果。浙ＸＸ草地园林市政建设发展有限公司（以下简称青草地公司）于2014年8月28日变更为被告深华公司。原告诉请判令被告支付原告工程款496927元及逾期付款利息71388元（利息按银行同期贷款利率计算至款项付清之日，暂计算至起诉之日），以上暂合计568315元。本案诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为判令被告支付原告工程款465710.8元以及自2014年10月1日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。

被告深华公司答辩称：1.根据《工程项目合作经营协议》的约定，经营费用按工程实际造价的16.3%进行结算，工程施工所产生的一切费用包括税金均由原告承担，因此，扣除工程款审计金额16.3%作为经营费用，原告还应承担工程审计价1.5%的税金。被告认为涉案工程款的结算金额为1710444.73元（2080833×（100％-16.3%-1.5%）】；2.被告认可已支付原告工程款209544元、303906元、640000元、91283.9元，合计1244733.9元。另外，被告还于2013年1月向案外人林娜支付了涉案工程款209137.50元，于2015年12月16日向案外人宁波市映山红投资有限公司支付了涉案工程款256573.33元，被告已足额支付原告工程款1710444.73元，未拖欠工程款；3.根据《工程项目合作经营协议》的约定，原告在提供票据后三日内，青草地公司支付款项，但原告并未向青草地公司开具票据。原告主张支付工程款及利息的付款条件尚未成就。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告的诉辩意见和举证、质证情况，本院综合认证及查明事实如下：

一、双方无争议的事实。

2012年10月17日，青草地公司（甲方）与原告甬海公司（乙方）签订《工程项目合作经营协议》一份，约定项目名称为宁波绕城高速慈城段景观绿化工程，责任范围为甲方与业主方所签订的合同内规定的所有内容，甲方与业主方签订的合同中规定的甲方应承担的责任与义务，由甲方进行工期与质量的监督与技术指导，乙方负责实施。工期以业主方发出的开工通知为准，并满足业主方对工期及对工期调整的要求。工程造价为2149170元（最终以审计价结算为准），质量标准按国家验收标准一次性验收合格，并满足业主对工程质量的要求。本协议签订后乙方向甲方支付20万元作为履约保证金，并向甲方支付35万作为经营费用，待本项目工程款打入甲方账户，优先支付该经营费用。如竣工工程量发生增减的，经营费用按工程实际造价的16.3%的比例进行结算。支付经营费用后的工程款按5%比例保留工程质量保证金后，由甲方按业主付款进度支付给乙方。乙方应及时按照甲方的财务制度的要求结算相应费用并提供合格的票据后，余款于3个工作日内支付给乙方。在工程实施过程中发生的各项成本费用（包括税金）均由乙方承担。工程质量保证金待工程竣工验收达到工程质量要求后，且乙方向甲方提交完整的竣工资料、竣工图后于一月内支付给乙方。合同还约定了双方其他权利义务。周健作为原告甬海公司的代表在协议上签字。合同签订后，原告甬海公司依约施工，宁波绕城高速慈城段景观绿化工程I标段于2013年9月12日竣工验收合格，于2014年9月交付业主。

2014年1月17日，宁波科信建设工程造价咨询有限公司接受宁波市江北区慈城镇人民政府的委托出具宁波绕城高速慈城段景观绿化工程I标段工程造价咨询报告书，该工程送审结算造价为2247844元，经审核，审定结算造价为2080833元，净核减167011元（其中核减220415元，核增53404元）。周健于2014年7月16日向青草地公司出具一份《宁波绕城高速慈城段景观绿化工程收付款确认书》，载明“青草地公司截止2014.6.30已收宁波市江北区慈城镇人民政府工程款1768700元。我司实际支付项目经理周建1362587.5元（其中209137.5支付到林娜账上），2014.7.16支付余姚市三七市永绿园艺场91283.9元，以上款项已结清，不存在任何经济纠纷。预计工程将于2014.9移交，移交后的工程尾款再进行结算。”，周健作为原告项目经理签字并注明“（未收到林娜账上的209137.5元）”。青草地公司现已变更为被告深华公司。原、被告在庭审中一致确认涉案工程款结算金额为1710444.7元（2080833×（100％-16.3%-1.5%）】。

上述事实有原告提供的《工程项目合作经营协议》、《竣工验收证书》（2013年9月12日）、《工程移交报告》（2014年9月）、《工程造价咨询报告书》、《企业名称变更核准通知书》，被告提供的《用款申请单》、《电子支付凭证》（640000元）、《付款申请单》、《电子转账凭证》（209544元）、《付款申请单》、《客户业务回单》（303906元）、《付款申请单》、《客户业务回单》（91283.9元）、《宁波绕城高速慈城段景观绿化工程收付款确认书》（2014年7月16日）以及双方当事人陈述可以证明。

二、双方有争议的事实。

涉案工程款是否支付完毕。

原告主张青草地公司支付原告工程款209544元、303906元、640000元、91283.9元，合计1244733.9元，尚欠工程款465710.8元（1710444.7-1244733.9）。

被告主张除了原告认可已支付的工程款1244733.9元之外，青草地公司还于2013年1月向案外人林娜支付了涉案工程款209137.50元，于2015年12月16日向案外人宁波市映山红投资有限公司支付了涉案工程款256573.33元，被告已足额支付涉案工程款1710444.73元。为此，被告提供了以下证据，用以证明自己的主张。1.资金往来结算票据，网上银行交易凭证各一份，用以证明案外人林娜支付被告涉案工程履约保证金150500元以及被告将该笔保证金支付业主的事实；2.用款申请单，电子支付凭证各一份，用以证明被告支付原告工程款209137.5元的事实；3.《债权债务转让协议》、付款申请单、客户业务回单、收据各一份，用以证明被告将2014年12月31日确定的债权债务转让给案外人宁波市映山红投资有限公司以及被告支付案外人宁波市映山红投资有限公司工程款256573.33元的事实。原告质证认为，1.对第一组证据的真实性无法确认，原告通过周健将履约保证金200000元汇入青草地公司法定代表人林斌的银行帐户；2.对第二组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，林娜系青草地公司员工，原告未收到该笔款项。对被告擅自支付的款项，原告不予认可；3.对第三组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，首先《债权债务转让协议》系复印件，真实性无法确认。青草地公司只是名称变更为被告深华公司，债权债务应该由被告深华公司承继。原告为了反驳被告提供的第一组证据，提供了以下证据：客户业务回单二份及网络查询信息一份，用以证明青草地公司员工林杰退还周健涉案工程履约保证金200000元以及案外人林娜系青草地公司员工的事实。被告质证认为二份客户业务回单并不能证明周健向林杰支付履约保证金的事实，仅能证明青草地公司退还周健履约保证金200000元，其中一笔款项150500元与林娜支付青草地公司履约保证金150500元相印证；对网络查询信息的真实性、关联性、合法性均不予认可。

本院认为，首先，从时间上看，案外人林娜汇款以及青草地公司向业主支付款项的时间均为2012年8月24日，而《工程项目合作经营协议》签订时间为2012年10月17日；从金额上看，案外人林娜汇款金额为150500元，而《工程项目合作经营协议》约定原告支付青草地公司以及青草地公司实际退还原告的履约保证金均为200000元；从案外人林娜和原告、青草地公司的关系上看，根据宁波市企业信用网的相关信息显示，案外人林娜确系原青草地宁海分公司（已注销）的负责人。在《工程项目合作经营协议》中，原告的签约代表为周健，而协议约定的内容也反映不出案外人林娜代为原告支付涉案工程履约保证金。因此，结合本案现有证据，本院难以认定案外人林娜支付的款项150500元系原告支付青草地公司的涉案工程履约保证金。对于原告支付青草地公司履约保证金200000元以及青草地公司退还原告履约保证金200000元的事实，双方当事人均无异议，本院予以认定；其次，被告提供的第二组证据仅能反映出青草地公司支付案外人林娜款项209137.5元，虽然《宁波绕城高速慈城段景观绿化工程收付款确认书》也载明“我司实际支付项目经理周建1362587.5元（其中209137.5支付到林娜账上）”，但周健亦在该份收付款确认书中注明“（未收到林娜账上的209137.5元）”，表明周健并未认可收到该笔工程款209137.5元。被告未能提供相应证据证明案外人林娜确有代为收受工程款的相应权限或者案外人林娜已将该笔工程款209137.5元支付给原告，因此，对于被告提供的第二组证据的证明目的，本院不予认定；再次，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。被告主张被告已经将其对原告应当履行的合同债务转移给第三人，但并未提供相应证据证明作为债权人的原告明确表示同意被告转让债务的行为或者案外人宁波市映山红投资有限公司已经将该笔款项256573.33元支付给原告，因此，对于被告提供的第三组证据的证明目的，本院不予认定。综上，结合本案的现有证据以及双方当事人的陈述，被告主张其已足额支付原告涉案工程款，本院不予采信。本院认定涉案工程款的结算金额为1710444.7元，扣除已付工程款1244733.9元，尚需支付工程款465710.8元。

另外，被告抗辩根据《工程项目合作经营协议》的约定，青草地公司根据业主付款进度支付原告工程款；原告在提供票据后三日内，青草地公司支付款项，但原告并未向青草地公司开具票据。原告主张支付工程款及利息的付款条件尚未成就。为此，被告提供了如下证据：建筑业统一发票一份，用以证明业主于2015年11月17日支付被告最后一笔工程款312133元的事实。原告质证认为对真实性无异议，对关联性有异议，该份证据只能证明开票时间，不能证明业主付款时间。本院认为，原告对该份证据的真实性并无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。对于原告主张支付工程款及利息的付款条件是否成就，本院在下文中予以分析认定。

本院认为：结合本案《工程项目合作经营协议》相关约定，原告需支付一定比例的经营费用并承担工程实施过程中发生的各项成本费用（包括税金），青草地公司作为涉案工程的承包方，将承包的全部建设工程转给原告施工，其实际并未履行涉案工程施工义务，因此双方虽名为签订《工程项目合作经营协议》，但实质构成非法转包关系，违反了法律的禁止性规定，该份协议应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案《工程项目合作经营协议》无效，但涉案工程经验收合格后已交付业主，原告仍有权参照《工程项目合作经营协议》约定主张支付工程款。青草地公司已变更为被告深华公司，因此，原告诉请被告支付工程款465710.8元，符合法律规定，本院予以支持；被告抗辩付款条件未成就，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告主张被告分别向案外人林娜、宁波市映山红投资有限公司支付的相应款项209137.5元、256573.33元系被告支付原告的工程款，但被告提供的证据并不能证明其主张的事实，本院不予采信。被告申请追加案外人林娜、宁波市映山红投资有限公司作为本案第三人参加诉讼，缺乏法律依据，本院不予准许。如果被告认为权益受损，被告可依法另行主张权利。对于原告主张的利息，涉案工程已于2014年9月交付业主，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告诉请被告支付以尚欠工程款465710.8元为基数自2014年10月1日起至款项付清之日止按照自2014年10月1日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，符合法律规定，本院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十六条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告浙江深华新生态建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波市甬海市政园林建设有限公司工程款465710.8元以及自2014年10月1日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8286元，减半收取4143元，由被告浙江深华新生态建设发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　邹永明

二〇一六年三月十八日

代书记员　何超男