某某、平原县广通城市建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平原县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1426民初3017号 原告：***，男，1973年9月13日出生，汉族，住山东省平原县，现住平原县。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被告：平原县广通城市建设工程有限公司。住所地：平原县龙门开发区南首。统一社会信用代码：913714267424300506。 法定代表人：***，董事长。 被告：***，男，1972年5月2日出生，汉族，住山东省平原县城区，现住平原县城区。 二被告共同委托诉讼代理人：**，平原龙门法律服务所法律工作者。 原告***与被告***、平原县广通城市建设工程有限公司（以下简称广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月20日做出（2021）鲁1426民初524号民事判决，广通公司不服该判决，向德州市中级人民法院提起上诉，德州市中级人民法院于2021年10月25日做出（2021）鲁14民终（2545）号民事裁定，发回重审，本院于2021年11月8日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告***及其与广通公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求责令被告平原县广通城市建设工程有限公司、被告***支付施工欠款666,059.71元及利息（以666059.71为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照同期贷款市场报价利率计息）；2.请求本案诉讼费用由被告平原县广通城市建设工程有限公司、被告***承担。诉讼过程中，其将诉讼请求1中的数额变更为677105.8元。事实和理由：平原县广通城市建设工程有限公司承包**铺棚户区改造项目8#楼、9#楼、10#楼的施工项目后，转包给***，***将项目转包给***，***施工完毕后，平原县广通城市建设工程有限公司、***未支付全部工程款。2020年4月27日，德州市中级人民法院在（2020）鲁14民终544号判决书认定，该工程已具备付款条件。经***多次催要，平原县广通城市建设工程有限公司、***仍拒不支付欠付工程款。 广通公司、***辩称，涉案工程楼房工程总价款3297005.8元没有异议，应支付95%价款3132155.51元，5%的质保金是涉案楼房交付后的维修费用，因原告中途退场后，对涉案楼房没有进行任何维修。楼房主体工程树终生维修。根据双方合同约定，被告有权扣除所有费用。除涉案楼房工程外墙工程外，原告尚未完成的工程款10000元，被告已支付工程款2758900元，尚欠工程款363255.51元。但因原告未按合同施工涉案楼房外墙的镶贴瓷砖及外墙涂料，被告不应再支付工程款，故此请依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无争议的证据，本院予以采信，即***提交的证据1.1德州市中级人民法院（2020）鲁14民终544号判决书，证据1.28、9、10号楼《竣工工程质量验收报告》，证据2.1《工程承揽合同》及补充条款。广通公司提交的图纸。 对双方有争议的证据，本院认定如下：***提交的证据2.2《***付***合同内工程款》，该表格中共34项，对双方无异议项计款260.99万元，本院予以采信。对有异议项21、29、30、31、34计款14.9万元，本院认定如下：第21**介费3万元。***认可有中介费的事儿，但不认可**自行扣除的3万元居间费。证人**出庭证实，***与**是雇佣关系，2019年7月9日***向**出具20万元的收条，***通过**于2019年7月9日、7月10日、7月11日、7月12日分别向***银行转账5万元、5万元、5万元、2万元。因此，根据收条在前，付款在后，且***不认可自行扣除3万元居间费，因此，认定20万元的收条实际支付工程款17万元，该3万元不能认定支付工程款。第29项***3000元，无法确认该款性质，且***不予认可，被告支付该款项与本案无关联性，不予采信。第30、31项付***4万元。被告提交***出具的20000元收条一张予以证明，原告在（2019）鲁1426民初3069号案件中认可其中20000元，原告也认可涉案工程将其承包的木工工程承包给***，因此，认定支付给***20000元为涉案工程款支付款项。另一笔20000元，被告未提供证据予以证明与本案的关联性，故本院不予采信。第34项塔吊费76000元，***写有塔吊费的欠条，根据双方签订的补充协议，塔吊费由***承担，即该费用应包含在总工程款中，故对该项费用应当认定为给付工程款，本院确认被告支付原告款项共计270.59万元；证据2.3原告与***签订的分项工程承包合同书、收条，结合***在（2019）鲁1426民初3069号案件中认可***支付***20000元的事实，对该合同书本院予以认可，对于收条，因涉及***与***之间的款项往来，与本案无关联性，本院不予采信；证据3.1中政府采购网保存的《平原县**铺镇棚户区改造建设南区项目招标公告》、《平原县**铺镇棚户区改造建设南区项目中标公告》、证据3.2广通公司投标案涉工程时出具的平原县**铺镇棚户区改造建设南区项目二、三标段施工招标［预算］投标文件、证据3.3案涉项目施工图纸中“外墙面做法”部分、证据3.48、9、10号楼楼房外墙照片，经审查，上述证据具有关联性、真实性、合法性，本院予以采信。广通公司提交的证据1***支付原告的工程款清单，本院认定意见同上。证据2德州华谊建筑设计有限公司设计变更通知单，本院予以采信。另外，经***申请，本院调取了外墙相关设计资料，本院认为该资料具有关联性、真实性、合法性，本院予以采信。2017年7月10日平原县聚源国有资产经营有限公司与平原县广通城市建设工程有限公司签订的建设工程施工合同，原告无异议，本院予以采信。对明信价鉴字［2022］04004号鉴定意见书，鉴定人并出庭接受质询，原告质证意见：对评估报告的真实性无异议，对作出的每平方米的价格无异议。该报告的目的是法院审理提供价格参考依据。被告质证意见：真实性无异议，该报告没有将窗户口立面、空调板、楼梯口、阳台侧面、楼房沿板面积计算在内，图纸注明没有标注的参照效果图。因此评估标高价值与实际不符。鉴定人出庭称，外墙装饰面积按电子版图纸标注进行测算窗户口侧立面已经包括在鉴定报告内，其他图纸中没有标明施工工艺，故没有在评估范围。被告也明确表示根据图纸效果图看不出未标注施工工艺部分使用瓷砖还是涂料。后经鉴定机构测算，未评估外墙项目：1、空调板包含空调板围栏后外墙及空调板外表面积，共计584.76平方米。2、楼梯口面积共计203.1平方米。3.阳台侧面共计335.84平方米。40楼房檐板面积共计166.49平方米。本院认为，双方签订的合同约定按图纸图示施工，图纸没有标注外墙施工工艺部分，且被告也不能确定施工工艺，因此，图纸没有标注施工工艺部分的面积不予采信。 本院经审理认定事实如下：2017年7月10日平原县聚源国有资产经营有限公司与平原县广通城市建设工程有限公司签订平原县**铺镇棚户区改造建设南区（三标段8#9#10#）工程施工合同。***（**）系广通公司的员工，负责平原县**铺镇棚改工程8#、9#、10#楼的建设施工。2018年3月7日，甲方***（**）与乙方***签订了《工程承揽合同》，双方约定工程名称为平原县**铺镇棚户区改造项目8#、9#、10#楼，工程地点为平原县**铺镇蔬菜市场东，工作内容为8#、9#、10#楼施工图图示内的所有项目的施工内容，大包清工，不包括项目另见附加条款。施工面积为按图纸图示面积扣除保温面积计算，优良按337元/平方米，付款方式为基础20%、标二10%、主体封顶30%、内外墙抹灰15%、地板砖及墙面砖完毕15%、竣工5%，共计95%，其余5%待竣工验收完毕一年内支付。同日，***（**）与***签定补充条款，约定，乙方不包括的项目：1.防水工程、2.门窗工程、3.水电工程、4.外墙保温板镶贴、5.楼梯扶手的安装油漆、6.基槽开挖回填机械费、7.水落管安装、空调孔、8.电费、试验费；乙方负责支付模板、架杆、脚手板、塔吊、现场施工机具的租赁及各工种的工资……。德州华谊建筑设计有限公司根据建设方要求，于2018年7月将面砖变更为真石漆。 2020年7月份，案涉8#、9#、10#楼工程质量已验收合格。双方认可工程总价款为3297005.8元，双方除对施工范围是否包括外墙涂料和贴砖部分人工费外，对其他未施工部分人工费为10000元无异议。另外，本院认定被告已支付工程款总数为2705900元。 另外，8#、9#、10#楼图纸标注储藏室外墙镶贴仿古面砖、外墙还镶贴砖红色三色面砖及粉刷涂料。广通公司申请对涉案8#、9#、10#楼的外墙瓷砖镶贴及粉刷涂料在价格鉴定基准日（2018年3月7日）的人工费价值进行评估，山东明信价格评估有限公司出具鉴定意见书，评估结论为227540元。 本院认为，本案中，广通公司与***均表示***系广通公司的员工，负责案涉工程的建设施工，并且广通公司认可关于涉案工程，***可代表广通公司，故***与***所签订的《工程承揽合同》和《补充条款》均系履行职务行为，广通公司应负担向***给付工程款的义务。被告广通公司将案涉工程承包给不具备相应资质的***进行施工，双方所签订的建设施工合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已验收合格，故***要求广通公司支付工程款应予支持。***主张5%质保金支付条件已成就，要求一并主张，本院予以支持。 本案的争议焦点在于***与广通公司签订的《工程承揽合同》是否包含外墙涂料粉刷和瓷砖镶贴。双方对补充条款中不包括的工作内容第4项“外墙保温板镶贴”理解有争议，广通公司认为该项只是指外墙的保温板的镶贴，而***认为该项包括外墙和保温板镶贴两部分。本院认为，从语义及语境角度考虑，该内容根据字面意思应理解为外墙的保温板的镶贴，再结合上下文语境，例如第8项“水槽管安装、空调孔”、第9项“电费、实验费”，对于同一**包含两项内容的，都书写有顿号“、”将两项内容间隔开来，而第4**“外墙”与“保温板”之间没有添加分割符号，综上，本院认为，第4项应仅仅指外墙的保温板镶贴。另外，从合同内容角度考虑，首先，双方签订的《工程承揽合同》签订于2018年3月7日，并且约定按图纸施工，图纸中载明外墙有灰色仿古面砖、砖红色三色面砖、米黄色外墙涂料。其次，德州华谊建筑设计有限公司出具的说明载明，建设方于2018年7月提出将面砖变更为真石漆。从以上可知，签订《工程承揽合同》时并未将面砖更换为真石漆，故应认定《工程承揽合同》中约定的单价337元/平方米应是在参考图纸的基础上确定。综上所述，《工程承揽合同》中的工程范围应包括外墙瓷砖及涂料施工，该部分***没有施工，故应将外墙瓷砖及涂料的人工费扣除。经鉴定，除空调板、楼梯口、阳台侧面、楼房檐板面积因图纸未标注工艺而未计算外，其他外墙的瓷砖和涂料的人工费价值为227540元，广通公司主张空调板、楼梯口、阳台侧面、楼房檐板部分的瓷砖或涂料的人工费也应扣除，庭审中鉴定人表示上述四个地方图纸中未标注工艺，而广通公司及***亦均认可从图纸上看不出来上述四个地方的工艺应贴瓷砖还是刷涂料，故应认定双方在确定涉案规定单价337元/平方米时未考虑该四部分的费用，故广通公司要求扣除上述四个地方的人工费，本院不予支持。综上，广通公司应支付***人工费353565.8元（3297005.8元-2705900元-10000元-227540元）。被告未按约定付款，已构成违约，***主张按同期贷款市场报价利率自起诉之日至实际支付之日的利息，不违反法律规定，本院予以支持。 综上，广通公司应支付***工程款353565.8元及利息。***不承担责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、平原县广通城市建设工程有限公司于本判决生效后十日内向***给付工程款353565.8元及利息（以353565.8元为基数，自2021年2月1日至履行完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费10571元，由***负担3968元，由平原县广通城市建设工程有限公司负担6603元。鉴定费6500元由***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长　　姜　明 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　翠